Ist, wie im vorangehenden Kapitel entwickelt, eine eigenständige Beratungsaufgabe außerhalb der gesetzlichen Befugnisse des AktG dogmatisch nicht begründbar, kann eine Beratungskompetenz ausschließlich aus dem Begriff der Überwachung in § 111 Abs. 1 AktG hergeleitet werden.

Das Problem konzentriert sich also auf die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "Überwachung" in § 111 Abs. 1 AktG. Dem Wortlaut der Vorschrift ist über den Umfang der Kontrollaufgabe einschließlich einer evt. Beratungsaufgabe nichts zu entnehmen ¹.

Als Auslegungsmethode bietet sich in dieser Situation eine Gesamtanalyse der speziellen, in Vorschriften außerhalb der Generalklausel des § 111 Abs. 1 AktG geregelten, Befugnisse an, um von deren Inhalt und Wesen auf den Charakter der Überwachung in § 111 AktG zu schließen.

Der Aufbau des Gesetzes ist klar: es enthält an zahlreichen Stellen spezielle Aufsichtsratsbefugnisse, die sich meist durch eine recht enge Formulierung ohne große Auslegungsspielräume auszeichnen. Daneben enthält das AktG in § 111 Abs.1 eine "kleine Generalklausel" des Kompetenzbereichs des Aufsichtsrates.

Zunächst ist das Verhältnis zwischen Generalklausel und speziellen Vorschriften zu klären. Dabei interessiert v.a. die Frage, ob rechtsmethodisch bei der Auslegung der Generalklausel ein Rückgriff auf die speziellen Vorschriften statthaft ist.

Generalklauseln sind keineswegs unvollständige Normen oder Normfragmente ²; sie stellen für die Rechtsanwendung mehr dar als einen mehr oder weniger unverbindlichen Anhaltspunkt, der einer ungebremsten Rechtsfortbildung Raum geben würde (siehe schon oben Kap. 2 Nr. 2). So kann eine Beratungskompetenz etwa nicht alleine mit der Begründung bejaht werden, das Gesetz bringe durch die Generalklausel zum Ausdruck, daß es dem Aufsichtsrat einen umfassenden Aufgabenbereich zuweisen möchte, zu dessen Ausgestaltung der Richter und die Rechtspraxis aufgerufen ist ³. Insofern ist z.B. ein Vergleich mit § 823 Abs. 1 BGB angebracht. Der Begriff des "sonstigen Rechts" soll dem Richter keine generelle Ermächtigung zur Erweiterung des deliktsrechtlichen Schutzes an die Hand geben; vielmehr liegt hier ein begrenzter, vom Gesetzgeber intendierter Schutzbereich vor, der lediglich konkretisiert werden muß ⁴.

Die Generalklausel ist eine vollständige Norm mit eigenem Normbereich und Normprogramm, anhand derer die gegenüber spezielleren Normen geringere Dichte des Normtextes im Wege der Auslegung zu individualisieren ist, um die Generalklausel zur "Entscheidungsnorm" für einen konkreten Sachverhalt zu machen⁵ (siehe schon oben Kap. 2 Nr. 2 b). Fraglich ist nur, wie dieses Normprogramm des § 111 Abs. 1 AktG hier konkret zu umreißen ist.

Das Normprogramm einer weitgefaßten Norm läßt sich nicht selten aus dem Gedanken der Einheitlichkeit der Rechtsordnung im Rahmen bestimmter Regelungsbereiche entnehmen (Bedeutungszusammenhang des Gesetzes ⁶). Das Gesetz bildet ein einheitliches Ganzes, ein System, das es zu erfassen gilt. Generalklausel und spezielle Normen stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern befinden sich in einem bestimmten Abhängigkeitsverhältnis. Es bestehen insofern allerdings zwei gesetzesmethodische Ansätze:

(1) Die sog. exemplifizierende Methode: Die speziellen Tatbestände verkörpern nichts anderes als beispielhafte Konkretisierungen der Generalklausel, deren Anwendungsbereich aus den Beispielen heraus zu entwickeln ist. Dieses Prinzip liegt etwa § 823 Abs. 1 BGB zugrunde; Eigentum, Leben, Körper, Gesundheit und Freiheit sind lediglich Beispiele der unter § 823 Abs. 1 fallenden Rechte. Daraus schließt man, daß unter den Generalbegriff "sonstige Rechte" nur solche fallen, die den Beispielen wesensähnlich sind, d.h. mit allen vorher aufgeführten Rechtsgütern gemeinsam haben, daß sie von jedermann beachtet werden müssen, mithin sog. absolute Rechte ⁷.

(2) Demgegenüber steht die Methode, daß spezielle Tatbestände und Generalklausel selbständig mit jeweils voneinander getrennten Anwendungsbereichen nebeneinander stehen. Ein Beispiel hierfür ist § 44 VwVfG. Die Generalklausel des Abs. 1 ("besonders schwerwiegender Fehler") stellt nicht eine allgemeine Ausprägung der speziellen Nichtigkeitsgründe des Abs. 2 dar, sondern wird vielmehr von diesen ergänzt. Abs. 1 und 2 stehen insoweit isoliert nebeneinander (vgl. den Wortlaut "ohne Rücksicht"). Die speziellen Tatbestände des Abs. 2 sind zur Auslegung der Generalklausel nicht heranzuziehen; auf die Offenkundigkeit und die Schwere des Fehlers im Sinne des Abs. 1 kommt es bei Abs. 2 gerade nicht an ⁸. Im Gegenteil sollen hier eher die Sonderregelungen im Lichte der Generalklausel ausgelegt werden ⁹, so daß im Gegensatz zur exemplifizierenden Methode gerade ein umgekehrtes Abhängigkeitsverhältnis besteht.

(3) Es stellt sich nun die Frage, welcher Kategorie das Verhältnis von § 111 Abs. 1 AktG zu den speziellen Zuweisungen des AktG zuzuordnen ist.

Anders als etwa bei § 44 Abs. 2 VwVfG (s.o.(2)) ist dem Wortlaut hierzu nichts zu entnehmen. Auch die Stellung der Vorschriften führt nicht weiter. Die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates sind zusammenhanglos über das ganze AktG verstreut.

Aus dem systematischen Gesamtzusammenhang ergibt sich aber, daß sich die Bedeutung und der wesensmäßige Inhalt der Überwachungstätigkeit im Sinne des § 111 Abs. 1 AktG aus den übrigen Rechten und Pflichten des Aufsichtsrates ableiten läßt. Zwar liegt hier im Verhältnis von § 111 Abs. 1 AktG zu den speziellen Tatbeständen sicher nicht die exemplifizierende Methode in Reinform vor. § 111 Abs. 1 AktG hat aber die Funktion einer Abgrenzungsnorm, die eine Trennlinie zwischen Vorstand und Aufsichtsrat zieht¹⁰ und als solche im Lichte der speziellen Aufgabenzuweisungsnormen, die die Zuständigkeiten zwischen Vorstand und Aufsichtsrat detailliert verteilen, auszulegen ist. Die eigentliche Aufgabe des § 111 AktG ist die Kompetenzabgrenzung zwischen den Organen Vorstand (Geschäftsführung, § 76 Abs. 1 AktG) und Aufsichtsrat (Kontrolle, § 111 Abs. 1 AktG). Beide Aufgabenbereiche sind, jedenfalls im Grundsatz, separiert und unvereinbar (§ 111 Abs. 4 S. 1 AktG). Mehr ist diesen generellen Vorschriften zum Inhalt der Kontrollaufgabe nicht zu entnehmen. Dieser kann durch die Analyse der dem Aufsichtsrat in anderen Vorschriften zugebilligten Rechte bestimmt werden, denn die Überwachungspflicht kann nur soweit gehen, wie zur ihrer Durchsetzung dem Aufsichtsrat Befugnisse an die Hand gegeben sind. § 111 Abs. 1 AktG enthält selbst keine Befugnisse gegenüber dem Vorstand; nur soweit die speziellen Rechte überhaupt die Durchsetzung der Überwachung ermöglichen, kann man von einer Überwachungsaufgabe sprechen¹¹. Der Inhalt der in § 111 Abs. 1 AktG in Abgrenzung zum Aufgabenbereich des Vorstandes global und unbestimmt niedergelegten Überwachungspflicht läßt sich daher nur anhand der dem Aufsichtsrat in den speziellen Normen zugebilligten Rechte messen¹².

Das Normgefüge der Aufsichtsratskompetenzen ist somit durchaus nach einer Art exemplifizierenden Methode aufgebaut. Der Rückgriff auf die speziellen Tatbestände bei der Auslegung der Generalklausel des § 111 Abs. 1 AktG ist daher nicht nur zulässig, sondern sogar geboten.

Insoweit ist auch zu berücksichtigen, daß die Beratung ihre Grundlage nicht nur in der Generalklausel selbst finden mag, sondern (was im folgenden zu untersuchen sein wird) auch als eine Art Ergänzung der speziellen Befugnisse ("Annexkompetenz") Bedeutung erlangen kann.

Der erste und entscheidende Schritt bei der Bestimmung der Beratungsaufgabe muß daher eine Analyse der speziellen Vorschriften sein, aus denen das grundsätzliche Verhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat zu ermitteln ist. Dabei steht im Vordergrund, in welcher Weise und in welchem Umfang der Aufsichtsrat auf die Geschäftsführungstätigkeit des Vorstandes Einfluß nehmen kann. Die grundlegende Frage lautet in dieser Hinsicht, ob die Kontrolle der Geschäftsführung auf eine

• formelle Rechtmäßigkeitsprüfung beschränkt ist oder auch eine

• materielle Zweckmäßigkeitsprüfung

des unternehmerischen Ermessens des Vorstandes umfaßt. Davon hängt auch die Reichweite der Beratungsaufgabe ab. Kann der Vorstand im Wege der Überwachung das unternehmerische Ermessen kontrollieren, so mag er in dieser Hinsicht den Vorstand selbstverständlich auch beraten. Ist der Aufsichtsrat dagegen von seiner gesetzgeberischen Gesamtkonzeption her auf eine formelle Kontrolle beschränkt, spricht das gegen eine weit zu fassende Beratungskompetenz.

Im folgenden sollen daher die einzelnen speziellen Aufsichtsratsbefugnisse auf ihren Inhalt und ihre Substanz hin untersucht werden.

Das AktG sieht an zahlreichen Stellen die Mitwirkung des Aufsichtsrates bei mehr formellen Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstandes vor. Zu nennen ist hier v.a. die Mitwirkung des Aufsichtsrates bei der Anmeldung eintragungspflichtiger Tatsachen zum Handelsregister:

• § 36 Abs. 1 AktG: Anmeldung der Gesellschaft.
• § 184 Abs. 1 S. 1 AktG: Anmeldung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen.
• § 188 Abs. 1 AktG: Anm. der Durchführung der realen Kapitalerhöhung.
• § 195 Abs. 1 AktG. Anmeldung der bedingten Kapitalerhöhung.
• § 223 AktG: Anmeldung der ordentlichen Kapitalherabsetzung.
• § 227 AktG: Anmeldung der Durchführung der Kapitalherabsetzung: hier keine Mitwirkung des Aufsichtsrates, da die Anmeldung rein deklaratorischen Charakter hat¹³; § 223 AktG ist dagegen konstitutiv¹⁴.

Es fragt sich nun, inwieweit der Aufsichtsrat durch die Verweigerung der Mitwirkung bei der Anmeldung materiellen Einfluß auf die Geschäftsführung nehmen kann. Kann er die Mitwirkung bei der Anmeldung aus Zweckmäßigkeitsgründen verweigern oder ist er auf eine Kontrolle der Rechtmäßigkeit der einzutragenden Vorgänge beschränkt?

Greifen wir als Beispiel die Anmeldepflicht des § 36 Abs. 1 AktG im Gründungsstadium heraus; die Eintragung darf ohne die vorherige Mitwirkung des Aufsichtsrates nicht vorgenommen werden.

Grundsätzlich sind die Aufsichtsräte nach allg.M. zivilrechtlich aufgrund ihres Organverhältnisses und ihres Anstellungsvertrages verpflichtet, bei der Anmeldung mitzuwirken. Eine Verweigerung der Mitwirkung wäre pflichtwidrig und berechtigt die Aktiengesellschaft (i.Gr.) zur fristlosen Kündigung des Anstellungsverhältnisses aus wichtigem Grund (§ 626 BGB) ¹⁵, zur Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds (§ 103 Abs. 3 AktG), zum Schadensersatz (§ 116 AktG) und zu einer Leistungsklage auf Mitwirkung bei der Anmeldung (§ 16 HGB) ¹⁶. Der Aufsichtsrat ist im Vorfeld der Mitwirkung lediglich zu einer formellen Rechtmäßigkeitsprüfung im Hinblick auf korrekte Angaben, Vollständigkeit der Unterlagen und die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 berechtigt¹⁷. Ein Recht zur Verweigerung der Mitwirkung aus Zweckmäßigkeitsgründen ist dagegen nicht einmal bei Vorliegen eines wichtigen Grundes anzunehmen.

Die, die zusätzlich ein Verweigerungsrecht aus "wichtigem Grund" annimmt¹⁸ und somit dem Aufsichtsrat eine gewisse Zweckmäßigkeitsprüfung zubilligt, verkennt den Zusammenhang mit der Gründungsprüfung durch Vorstand und Aufsichtsrat (§ 33 Abs. 1 AktG), deren Umfang zwar über die konkreten Pflichten des § 34 Abs. 1 AktG hinaus den gesamten Gründungsvorgang in allen Facetten erfaßt, aber dennoch stets nur die Rechtmäßigkeit der Gründungsvorgänge betrifft; wirtschaftliche Zweckmäßigkeit ist nicht Gegenstand der Gründungsprüfung¹⁹. Dies ergibt sich zwingend daraus, daß die Prüfung (unter gewissen Voraussetzungen, § 33 Abs. 2 AktG) in gleichem Umfang von Gründungsprüfern vorzunehmen ist (§ 34 Abs. 1 AktG), deren nichtorganschaftliche Stellung eine Überprüfung der Zweckmäßigkeit von vornherein nicht zuläßt. Dies folgt unmittelbar auch aus den Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 AktG für die gesonderte Prüfung durch Gründungsprüfer: diese ist nämlich gerade dann vorgeschrieben, wenn ein Mitglied des Aufsichtsrates (oder des Vorstandes) wirtschaftlich direkt an der Gründung beteiligt ist (§ 33 Abs. 2 Ziff. 1-3 AktG), so daß die Gefahr droht, daß im Hinblick auf eigene wirtschaftliche Interessen die Prüfung der Rechtmäßigkeit zugunsten einer aktiven Einflußnahme auf die Gründung und die mit ihr verbundene Geschäftsführung zurücktritt²⁰. Ein solcher in die Geschäfte direkt involvierter Aufsichtsrat wird vom Gesetz als zur Kontrolle der Gründung nicht geeignet angesehen. Vielmehr sind in diesem Fall unabhängige und unparteiische Prüfer zu bestellen²¹, und zwar von einer unabhängigen Instanz außerhalb der Gesellschaft, nämlich dem Gericht (§ 33 Abs. 3 S. 1 AktG). Zwar werden die Gefahren von Interessenkollisionen in § 33 Abs. 2 AktG nicht lückenlos erfaßt²²; dennoch läßt sich § 33 Abs. 2 unzweifelhaft entnehmen, daß eine Vermengung von Kontroll- und Geschäftsführungsbefugnissen nicht hinnehmbar ist.

Im Ergebnis läßt sich daher festhalten, daß bei der Mitwirkung des Aufsichtsrates eine Zweckmäßigkeitsprüfung vollständig ausgeschlossen ist.

Nun mag man Bedenken haben, ob bei der Auslegung des § 111 Abs. 1 AktG eine Heranziehung des § 36 AktG statthaft ist, da es sich um einen Vorgang im Gründungsstadium handelt, der nicht die eigentliche laufende Geschäftsführung betrifft. Allerdings besteht bei der Anmeldung die Gesellschaft bereits als mit der späteren juristischen Person identischer Rechtsorganismus, die sog. Vorgesellschaft, so daß auch die Herbeiführung der Handelsregistereintragung eine Maßnahme der Geschäftsführung (im Gründungsstadium) ist, die auch von § 111 Abs. 1 AktG grundsätzlich umfaßt wird und nur in § 36 Abs. 1 AktG einer speziellen Regelung unterworfen ist.

aa.) Bei den übrigen Anmeldepflichten verhält es sich nicht anders. Auch zur Anmeldung des Kapitaländerungsbeschlusses (§§ 184 Abs. 1 S. 1, 195 Abs. 1, 223 AktG) ist der Aufsichtsrat bzw. Aufsichtsratsvorsitzende (und der Vorstand) verpflichtet; sie haben sich insoweit dem Willen der Hauptversammlung unterzuordnen; eine Ablehnung der Mitwirkung wegen Unzweckmäßigkeit kommt nicht in Betracht²³. Die Pflicht zur Mitwirkung bei der Anmeldung Hinblick entfällt nur im Falle der Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des Beschlusses²⁴, also auch hier eine typische Rechtmäßigkeitsprüfung. Ein enges Ermessen kann dem Aufsichtsrat allenfalls bezüglich des Zeitpunkts der Anmeldung zugebilligt werden²⁵, wobei auch hier durch übermäßige Verzögerungen keineswegs der Kapitaländerungsbeschluß als solcher unterlaufen werden darf.

bb.) Allerdings ist nach h.M. eine Anmeldepflicht auch bei Verstoß gegen die Vorschrift des § 182 Abs. 4 AktG zu verneinen²⁶. Da es sich bei § 182 Abs. 4 AktG um eine Sollvorschrift handelt, läge es an sich nahe, hier eine Zweckmäßigkeitsprüfung zuzulassen. Nachdem insoweit ein Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat verlangt wird, könnte man sogar soweit gehen, hier eine Verständigung von Vorstand und Aufsichtsrat im Wege einer gegenseitigen Beratung anzunehmen, worin eine gesetzlich wenigstens intendierte Beratungszuständigkeit gesehen werden könnte.

Nach h.M. hat aber die Formulierung des § 182 Abs. 4 AktG als Sollvorschrift nicht die Bedeutung, daß den zur Anmeldung berufenen Organen ein Ermessen eingeräumt ist. Die in § 182 Abs. 4 AktG niedergelegte Subsidiarität der Kapitalerhöhung stellt ein Kapitalerhöhungsverbot dar²⁷, damit der Kapitalmarkt nicht ohne wirkliches Bedürfnis in Anspruch genommen wird²⁸; zum Schutze dieses öffentlichen Interesses muß der Registerrichter bei noch zu erlangenden ausstehenden Einlagen die Eintragung abzulehnen²⁹. Dies ergibt sich schon aus der Strafbewehrung des § 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG. Damit ist eine Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses im Falle noch ausstehender Einlagen sinnlos, falls Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzender ihren Angabepflichten gemäß § 184 Abs. 2 AktG nachkommen. Es ist also keineswegs so, daß sich der Aufsichtsrat im Falle noch ausstehender Einlagen überlegen könnte, ob er die konstitutive Anmeldung herbeiführen möchte oder nicht.

Die Soll-Formulierung hat hier alleine den Zweck, die Vorschrift als Ordnungsvorschrift zu deklarieren, d.h. ein Kapitalerhöhungsbeschluß trotz ausstehender Einlagen ist weder nichtig noch anfechtbar³⁰. Die Rechtsprüfung durch den Aufsichtsrat bleibt davon unberührt. Sind die Einlagen schließlich eingebracht, muß der Beschluß zur Anmeldung gebracht werden, ohne daß ein irgendwie geartetes Ermessen anzuerkennen wäre.

c. Im Ergebnis ist somit festzuhalten, daß die formellen Befugnisse bei der Mitwirkung von Eintragungen zum Handelsregister keinen Spielraum für eine materielle Ermessenskontrolle der Geschäftsführung eröffnen, die Grundlage für eine Beratungstätigkeit sein könnte.

Im Gegensatz zu diesen formellen Kontrollbefugnissen ist aber nicht zu übersehen, daß dem Aufsichtsrat trotz der Vorschrift des § 111 Abs. 4 S. 1 AktG auf der anderen Seite sogar echte Geschäftsführungsbefugnisse zustehen. Dies sind namentlich:

• § 112 AktG: Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern; dem Wortlaut nach betrifft § 112 AktG zwar nur die Vertretung; da der Vertretung nach außen aber immer eine Geschäftsführungsmaßnahme zugrundeliegt, wird diese von § 112 AktG vorausgesetzt; über sie hat der Aufsichtsrat zu beschließen³¹.
• § 87 Abs. 1 S. 1 AktG: Festlegung der Bezüge des Vorstandes.
• § 89 Abs. 1 AktG: Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder.

Man mag nun auf den ersten Blick aus diesen Vorschriften schließen, der Aufsichtsrat sei doch nicht bloß Kontrollorgan, sondern eng mit der Geschäftsführung verflochten, ja sogar selbst Geschäftsführungsorgan. Es entsteht der Eindruck, daß es das Gesetz selbst mit der in § 111 Abs. 4 S. 1 AktG niedergelegten Aufgabentrennung nicht so genau nimmt.

Bei genauer Betrachtung zeigt sich das Gegenteil.

 a.) Zum einen ist zu berücksichtigen, daß die §§ 112, 87, 89 AktG v.a. dem praktischen Bedürfnis entspringen, Insichgeschäfte des Vorstandes (§ 181 BGB) zu vermeiden.

b.) Zum anderen ist hier eine interessante Änderung der Rechtslage durch das AktG 1965 zu beachten:

Während früher (§ 97 AktG 1937) neben dem Aufsichtsrat auch der Vorstand gegenüber Vorstandsmitgliedern vertretungsberechtigt war, ist dies jetzt nur noch der Aufsichtsrat. Neben einem Vereinfachungselement³² dient diese ausschließliche Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrates gegenüber dem Vorstand auch (und in erster Linie) dazu, jede Verquickung und Verbindung von Vorstands- und Aufsichtsratstätigkeit zu vermeiden. Wenn dem Aufsichtsrat schon notwendigerweise zur Vermeidung von Insichgeschäften Geschäftsführungsmaßnahmen übertragen werden, so soll er diese alleine und unabhängig vom Vorstand durchführen. § 112 AktG ist damit gerade Ausdruck des Trennungsprinzips zwischen Vorstand und Aufsichtsrat, das lückenlos durchgehalten ist:

Zum einen ist § 112 AktG zwingend und kann nicht durch Satzung abbedungen werden, § 23 Abs. 5 AktG³³. Zum anderen betrifft § 112 AktG nicht nur den Abschluß des Rechtsgeschäfts selbst, sondern bereits dessen Vorfeld: Schon bei Vorverhandlungen mit einem Bewerber um einen Vorstandsposten hat der Aufsichtsrat die alleinige Vertretungsbefugnis³⁴.

c.) Weiterhin ist zu beachten, daß die Befugnisse nach § 112 AktG stets vom Gesamtorgan Aufsichtsrat wahrzunehmen sind³⁵ oder einem Ausschuß zu übertragen sind³⁶, während die Übertragung auf ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied unzulässig ist. Daraus wird deutlich, daß sich der Gesetzgeber nicht darauf beschränkt, einen Ausweg aus dem Problem des Insichgeschäfts des Vorstands zu finden. Dieses Problem würde bereits dann gelöst, wenn ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied handeln würde. Dem läge aber die große Gefahr inne, daß durch Absprachen mehr oder minder enge Beziehungen zwischen dem Vorstand und einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern zum Nachteil der Gesellschaft benutzt würden. Um dieser Gefahr zu begegnen, hält es das Gesetz für erforderlich, den Gesamtaufsichtsrat oder jedenfalls einen ständigen Ausschuß entscheiden zu lassen, wodurch der Gefahr schädlicher Verquickung zwischen Vorstand und einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern vorgebeugt wird. Der Gegenansicht, die eine Vertretung im Rahmen des § 112 AktG durch einzelne Mitglieder des Aufsichtsrates zulassen möchte³⁷, ist entgegenzuhalten, daß die gesetzlichen Aufgaben grundsätzlich dem Aufsichtsrat als Gesamtorgan obliegen (s. näher unten Kap. 4 Nr. 2 II b D) und eine Delegierung von Aufgaben ohne gesetzliche Grundlage unzulässig ist. Sofern sich die Vertreter der Gegenansicht auf die Begründung zu § 109 RegEntw berufen, ist dies unergiebig. Zwar spricht der RegEntw von "Wahrnehmung durch einzelne Aufsichtsratsmitglieder" ³⁸; damit ist aber nicht eine Vertretung im Willen gemeint, sondern lediglich eine Übertragung der Erklärungsbefugnis, d.h. es kann ein Aufsichtsratsmitglied ermächtigt werden, als Erklärungsberechtigter bezüglich des Willens des Gesamtorgans zu handeln, was aus praktischen Gründen keinen Bedenken begegnet³⁹.

Im Ergebnis wird damit deutlich, daß selbst dort, wo das Gesetz dem Aufsichtsrat echte Geschäftsführungsbefugnisse überträgt, eine strikte Trennung von Vorstand und Aufsichtsrat eingehalten wird bzw. die Übertragung von Geschäftsführungsbefugnissen auf den Aufsichtsrat sogar den Zweck hat, die Trennung der Organe zu wahren.

d.) Die Literatur⁴⁰ geht insoweit z.T. sogar so weit, daß die Vertretung gem. § 112 AktG nicht unter der Rubrik "Geschäftsführungsmaßnahmen" behandelt wird, sondern unter dem Punkt "Überwachung des Geschäftsführungsorgans" ⁴¹, in § 112 AktG also keine eigentliche Geschäftsführung, sondern eine Kontrollmaßnahme gesehen wird. Dies wird in Bezug auf die Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder besonders deutlich, bei der die Gesellschaft ebenfalls durch den Gesamtaufsichtsrat bzw. einen Ausschuß zu vertreten ist (§§ 112, 89 Abs. 1 S. 1 AktG) und die zahlreichen Beschränkungen (§ 89 Abs. 1-4 AktG) unterliegt. Obwohl es sich formell um eine Geschäftsführungsmaßnahme handelt, hat der Aufsichtsrat hier im Rahmen der Vertretung gegenüber dem Vorstand primär Überwachungsaufgaben zum Schutze der Gesellschaft vor Vermögensschäden wahrzunehmen ⁴².

e.) Auch bei der Festlegung der Vorstandsbezüge handelt der Aufsichtsrat nicht primär als Geschäftsführungsorgan, sondern als Überwachungsinstanz. Aus § 87 Abs. 1 AktG ergibt sich, daß dem Aufsichtsrat die Rechtspflicht zum Schutze der Gesellschaft trifft, angemessene Bezüge festzulegen.

Eine substantielle Einflußnahme auf die Tätigkeit des Vorstandes könnte sich aber aus den zahlreichen "Mitwirkungsbefugnissen" bei Geschäftsführungsmaßnahmen ergeben.

Eine wesentliche Einflußnahmemöglichkeit des Aufsichtsrates auf die Geschäftsführung sind die Zustimmungsbefugnisse im Rahmen von Kapitaländerungsbeschlüssen (§§ 202 Abs. 3 S. 2, 204 Abs. 1 S. 2 AktG). Fraglich ist, ob diese Zustimmungserfordernisse ein Anhaltspunkt für eine Einflußnahme auf die Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung sein können, d.h. ob der Aufsichtsrat insofern die Zustimmung aus Opportunitätsgründen verweigern darf, oder ob er auch hier auf eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt ist.

aa.) Zunächst ist die ungewöhnliche Fassung des 202 Abs. 3 S. 2 AktG in Form einer Soll-Bestimmung auffällig. Dies könnte man als gesetzlichen Anhaltspunkt für eine Beratung insofern sehen, als die Zustimmung des Aufsichtsrates zwar nicht zwingende Voraussetzung ist, aber möglichst im Wege gegenseitiger Verständigung Einvernehmen zu erzielen ist.

Indes würde eine solche Auslegung dem Gesetzeszweck nicht entsprechen. § 202 Abs. 3 S. 2 AktG ist nämlich entgegen der Formulierung "soll" eine zwingende Vorschrift, d.h. die Zustimmung des Aufsichtsrates ist generell erforderlich. Die Bedeutung der Gesetzesfassung als Sollvorschrift liegt lediglich darin, daß ein Verstoß gegen das Zustimmungserfordernis sanktionslos bleibt, es sich also um eine Ordnungsvorschrift handelt⁴³ (siehe zum ähnlichen Problem des § 182 Abs. 4 AktG schon oben Nr. 2 I b bb).

Im übrigen ist die Bedeutung der Vorschrift in der Praxis gering, da die Durchführung der Kapitalerhöhung ohnehin vom Aufsichtsratsvorsitzenden mitanzumelden ist (§§ 203 Abs. 1, 188 Abs. 1 AktG).

bb.) Weiter ist fraglich, ob der Aufsichtsrat im Rahmen der genannten Zustimmungserfordernisse ein materielles Prüfungsrecht bezüglich der Zweckmäßigkeit der Maßnahmen hat; wäre dies der Fall, so wäre eine diesbezügliche Beratung im Vorfeld der Erteilung oder Verweigerung der Zustimmung zumindest zulässig, wenn nicht gar geboten.

Die Stimmen in der Literatur zum Prüfungsumfang sind dünn. Z.T. wird angenommen, die Zustimmung des Aufsichtsrates zur Ausgabe neuer Aktien könne auch aus Zweckmäßigkeitsgründen versagt werden⁴⁴.

Dieser Ansicht kann nicht ohne weiteres gefolgt werden. Im Vordergrund muß zunächst ausschließlich die Prüfung der Rechtmäßigkeit stehen. Dies ergibt sich aus dem Zweck der Zustimmungserfordernisse im Rahmen des eigenartigen Instituts des genehmigten Kapitals.

Beim genehmigten Kapital überträgt die Hauptversammlung dem Vorstand eine die Grundlagen der Gesellschaft berührende Befugnis. Dies birgt für die Aktionäre besondere Gefahren, wenn über die satzungsmäßige Grundlage der Aktiengesellschaft, das Grundkapital (§ 23 Abs. 3 Ziff. 3 AktG), von einem geschäftsführenden Organ, das dem Grundsatz der Fremdorganschaft unterliegt, verfügt wird. Das genehmigte Kapital erweitert den Einfluß des Vorstandes in den an sich der Hauptversammlung vorbehaltenen Zuständigkeitsbereich. Für den Vorstand ist das genehmigte Kapital ein willkommenes Mittel der Profilierung, von dem in umfänglicher Weise Gebrauch gemacht wird. "Es scheint heute zum guten Ton jeder Verwaltung zu gehören, über genehmigtes Kapital zu gebieten" ⁴⁵.

Die damit verknüpften Gefahren haben den Gesetzgeber zu starken Einschränkungen veranlaßt, um die dem Vorstand entgegen seiner eigentlichen Funktion eingeräumte Machtfülle in geordnete Bahnen zu lenken, z.B.:

• § 202 Abs. 1, 2 AktG: Ermächtigung nur für fünf Jahre.
• § 202 Abs. 3 AktG: Begrenzung des Nennbetrages.
• § 203 Abs. 3 S. 1 AktG: Primär Einbringung des bisherigen Kapitals.
• § 205 AktG: Beschränkungen bezüglich Sacheinlagen.

Diese sehr formalen Sicherungsmittel im Aktionärsinteresse sind aber völlig ungenügend⁴⁶. Insbesondere ist das genehmigte Kapital bei einer Ermächtigung des Vorstandes zum Bezugsrechtsausschluß (§ 203 Abs. 2 S. 1 AktG) für die Aktionäre gefährlich. Der Bezugsrechtsausschluß kann zu einer stillen Enteignung der Aktionäre führen, und das nicht einmal durch das Willensbildungs-, sondern das Geschäftsführungsorgan. Daß dieser Gefahr wirksam vorgebeugt werden muß - v.a. da das Gesetz in dieser Beziehung abgesehen von der Berichtspflicht in den §§ 203 Abs. 2 S. 3, 186 Abs. 4 S. 2 AktG überhaupt keine Sicherungsmittel enthält - ist heute nahezu einhellig anerkannt: Lehre und Rechtsprechung haben hier zahlreiche Kontrollmöglichkeiten entwickelt:

A. Gesteigerte Anforderungen an die Berichtspflicht bezüglich des Ermächtigungsbeschlusses (§§ 203 Abs. 2 S. 2, 186 Abs. 4 S. 2 AktG) ⁴⁷:

Die Auslegung zur Einsicht ist rechtzeitig vor der Hauptversammlung vorzunehmen.

Weiter ist eine umfassende Darstellung erforderlich. Der Grund für den Bezugsrechtsausschluß ist detailliert anzugeben, damit die Aktionäre beurteilen können, ob nicht nur die formellen, sondern auch die materiellen Voraussetzungen für einen Bezugsrechtsausschluß vom Vorstand dargelegt worden sind⁴⁸. Die insoweit vertretenen Gegenauffassungen⁴⁹ dürften - wenn auch in der Praxis noch häufig angewandt⁵⁰ - durch die Rechtsprechung überholt sein⁵¹. Eine Verletzung der Berichtspflicht macht den Beschluß anfechtbar, § 243 Abs. 1 AktG⁵².

B. Erweiterung dieser auch auf die Ausübung des Ermächtigungsbeschlusses durch den Vorstand in Analogie zu §§ 203 Abs. 2 S. 2, 186 Abs. 4 S. 2 AktG⁵³. Der Vorstand hat den geplanten Ausschluß des Bezugsrechts vorher darzulegen und darf den Plan erst nach einer etwa einmonatigen Frist vollziehen (Rechtsgedanke des § 246 AktG).

C. Erhebliche materielle Anforderungen an den Bezugrechtsausschluß: Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit) unter Abwägung des Nutzens für die Gesellschaft und der Nachteile für den Aktionär⁵⁴ als ungeschriebene Rechtmäßigkeitsvoraussetzung müssen:

Darin kommt eine zweigeteilte Kontrolle zum Ausdruck: nämlich die Vorkontrolle in der Hauptversammlung beim Fassen des Ermächtigungsbeschlusses und die Kontrolle vor der vom Vorstand angekündigten Ausführung der Ermächtigung, ggf. durch Unterlassungsklage⁵⁷ der Aktionäre. ⁵⁸

All dies zeigt das unbedingte Bedürfnis nach einer extensiven, strikten Kontrolle zugunsten der Aktionäre und der insoweit eher unzureichenden Ausgestaltung dieser Kontrolle durch das Gesetz. Die dem Aktionär selbst als Betroffenen zustehenden Kontrollmöglichkeiten können trotz der oben aufgezeigten extensiven Auslegung der Berichtspflicht und der gestellten hohen materiellen Anforderungen einen effektiven Schutz der Aktionäre vor einer schleichenden Enteignung nicht gewährleisten. Bei dem meist als bloßem Kapitalanleger fungierenden Aktionär fehlt es einerseits häufig an den notwendigen Kenntnissen der Gesellschaftsinterna und dem erforderlichen wirtschaftlichen Verständnis. Andererseits ist er bei der Beurteilung der Notwendigkeit eines Bezugsrechtsausschlusses praktisch ausschließlich auf die Berichte des Vorstandes im Rahmen der §§ 203 Abs. 2 S. 2, 186 Abs . 4 S. 2 AktG angewiesen und diesem letztlich schutzlos ausgeliefert.

In dieser Situation greift die Kontrolle durch den Aufsichtsrat in Form des § 204 Abs. 1 S. 2 HS. 2 AktG ein. Allein der Aufsichtsrat ist in der Lage, die rechtlichen Voraussetzungen des Bezugsrechtsausschlusses unter Wahrung der Rechte der Aktionäre eingehend zu prüfen:

Der Aufsichtsrat kennt die Interna der Gesellschaft und hat mit § 90 AktG ein wirksames Informationsinstrument in der Hand. Er hat außerdem die nötige Sachkenntnis.

Zur Wahrung ihrer Rechte sind die Aktionäre auf diese Kontrolltätigkeit durch den Aufsichtsrat angewiesen; ansonsten wären sie einer schleichenden Entwertung ihrer Beteiligung ausgesetzt. Dies erfordert eine gesteigerte Rechtmäßigkeitskontrolle. Der Aufsichtsrat ist das einzige Organ, das unbefangen und sachkundig die materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen des Bezugsrechtsausschlusses wirksam kontrollieren kann und muß. Eine diesbezügliche falsche Beurteilung könnte für die Aktionäre zu irreparablen Schäden führen, die auch durch eine nachträgliche gerichtliche Kontrolle nicht mehr wirksam korrigiert werden können; da es sich bei der Ausgabe der neuen Aktien um eine Vorstandsmaßnahme handelt, scheidet eine Anfechtung gem. § 243 Abs. 1 AktG aus; es bleibt nur der sehr zweifelhafte Schadensersatzanspruch der Aktionäre gegen die Gesellschaft mit Rückgriffsmöglichkeit auf den Vorstand gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG⁵⁹.

Dabei stellt die Prüfung der materiellen Voraussetzungen höchste Anforderungen an den Aufsichtsrat: die Rechtsbegriffe "Angemessenheit", "Verhältnismäßigkeit", "Interessenabwägung" etc. sind in einem derart hohen Maße unbestimmt und v.a. im Hinblick auf die nötige Beurteilung zukünftiger Entwicklungen kaum eindeutig auszulegen, so daß man dem Aufsichtsrat bei seiner Einschätzung ohnehin einen gewissen Beurteilungsspielraum wird einräumen müssen. Eine darüber hinausgehende Zweckmäßigkeitskontrolle durch den Aufsichtsrat stünde dem Erfordernis der gesteigerten Rechtmäßigkeitskontrolle entgegen. Der Aufsichtsrat hat sich eindeutig auf die Seite des sonst schutzlosen Aktionärs zu stellen und ausschließlich die Wahrung von dessen Interessen im Auge zu behalten. Damit wäre eine Zweckmäßigkeitskontrolle nicht zu vereinbaren, denn diese würde dazu führen, daß sich der Aufsichtsrat unter Umständen unter dem Eindruck der gleichen Versuchungen wie der Vorstand (Profilierung etc.) von den berechtigten Aktionärsinteressen entfernen würde - ein Ergebnis, das mit den Garantien der Anteilseigner hinsichtlich des Erhalts ihrer Beteiligung nicht vereinbar wäre.

Das Erfordernis der gesteigerten Rechtsmäßigkeitsprüfung kann auch nicht mit einem Hinweis auf die ergänzende Prüfungspflicht des Registergerichts (§§ 203 Abs. 1 S. 1, 188 Abs. 1 AktG: Anmeldung zum Handelsregister) entkräftet werden.

Zwar obliegt dem Registerrichter eine Prüfungspflicht hinsichtlich der Legalität des Vorganges. Diese umfaßt auch das Erfordernis der Zustimmung des Aufsichtsrates. Allerdings geht dieses Prüfungsrecht bzw. die Prüfungspflicht des Registergerichts nicht so weit, daß auch die materiellen Anforderungen an den Bezugrechtsauschluß und die Zustimmung des Aufsichtsrates zu prüfen wäre. Dies würde die Prüfungsmöglichkeiten des Registergerichts bei weitem überspannen. Der Registerrichter hat allein das Vorliegen der Aufsichtsratszustimmung als solche zu überprüfen, ohne deren materielle Rechtmäßigkeit zu kontrollieren⁶⁰. Dies folgt daraus, daß der Registerrichter ausschließlich im öffentlichen Interesse und nicht zum Schutze der Aktionäre tätig wird⁶¹.

Das Erfordernis der gesteigerten Rechtmäßigkeitsprüfung kann somit auch nicht im Hinblick auf die Prüfungspflicht des Registergerichts in Abrede gestellt werden, da sowohl Prüfungsumfang wie auch Prüfungszweck differieren.

Hieraus ergibt sich ein klar gegliederter mehrstufiger Prüfungsaufbau, der dem Aufsichtsrat eine ausschließlich auf die Rechtmäßigkeit beschränkte Kontrolle auferlegt:

ERGEBNIS: §§ 203 Abs. 2 S. 2, 204 Abs. 1 S. 2 AktG geben keinen Anhaltspunkt für einen Einfluß des Aufsichtsrates auf die Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung. Im Gegenteil ist hier der Charakter des Aufsichtsrates als Hilfsorgan der Hauptversammlung zur Wahrung der Aktionärsrechte im Rahmen einer reinen Rechtmäßigkeitsprüfung besonders ausgeprägt.

Ein weiteres Einfalltor der Einflußnahme auf die Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat ist die Möglichkeit von Zustimmungsvorbehalten gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG.

aa.) Zustimmungsvorbehalte sind - soweit sie zulässigerweise bestehen - auch zweifellos ein entscheidendes Instrument für die BERATUNG des Vorstandes: insofern kommt der Gedanke der "Annexkompetenz" zum Ausdruck (siehe oben Nr. 1 b (3)).

Bedarf der Vorstand für ein Geschäft der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrates⁶², so kann im Rahmen des Zustimmungsverfahrens der Aufsichtsrat den Vorstand in Bezug auf das fragliche Geschäft zunächst in jeder Hinsicht beraten, bevor er die Zustimmung erteilt oder verweigert. Möchte der Aufsichtsrat die Zustimmung verweigern oder nur unter bestimmten Auflagen erteilen, so ist er verpflichtet, die Gründe für seine Entscheidung dem Vorstand darzulegen und ihm zu erläutern, wie der Vorstand die Geschäftsführungsmaßnahme gegebenenfalls gestalten kann. Der Vorstand kann seine Geschäftsführung und zukünftigen Planungen in einer einigermaßen berechenbaren Weise nur dann durchführen, wenn ihm auch für die Zukunft klar ist, bei welchen Maßnahmen ihm ggf. die Zustimmung des Aufsichtsrats erteilt bzw. verweigert würde.

Der Umfang dieser Erläuterung und Beratung ihm Rahmen eines Zustimmungsvorbehalts hängt davon ab, in welchem Umfang Zustimmungsvorbehalte zulässig sind. Kann der Aufsichtsrat die Zustimmung auch aus Zweckmäßigkeitsgründen verweigern, so ist er insoweit auch zur vorherigen Beratung berechtigt und ggf. sogar verpflichtet.

bb.) Betrachtet man die Literatur zu § 111 Abs. 4 S. 2 AktG, so entsteht der Eindruck, daß vom Aufsichtsrat zu schaffende Zustimmungsvorbehalte (also solche, die nicht bereits in der Satzung enthalten sind, § 111 Abs. 4 S. 2 Alt. 1 AktG), umfänglich zulässig sind und der Aufsichtsrat mithin ein extensives Mittel zur Beeinflussung der Geschäftsführung in der Hand hat:

A. Der Aufsichtsrat könne Zustimmungsvorbehalte unabhängig von satzungsmäßigen Vorbehalten (Alt. 1 in § 111 Abs. 4 S. 2 AktG) schaffen, denen keine Ausschließlichkeit zukommt⁶³.

B. Der Aufsichtsrat könne Zustimmungsvorbehalte nicht nur für bestimmte Arten von Geschäften vorsehen, sondern auch ad-hoc⁶⁴, um bestimmte Absichten des Vorstandes im Einzelfall durchkreuzen zu können. Zu diesem Zweck sei der Aufsichtsrat berechtigt, bedeutsame Einzelgeschäfte zustimmungspflichtig machen⁶⁵.

C. Der Aufsichtsrat könne ferner die Zustimmung nicht nur dann verweigern, wenn er die Maßnahme des Vorstandes für rechtswidrig oder schlechthin unvertretbar hält, sondern auch, wenn er sie nur für unzweckmäßig hält (pflichtgemäßes Ermessen) ⁶⁶. Im Rahmen der Zweckmäßigkeitskontrolle stünde das "OB" eines Zustimmungsvorbehaltes grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen des Aufsichtsrates, während im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle das Ermessen dann zu einer Rechtspflicht verdichtet werden könne, wenn eine rechtswidrige Geschäftsführungsmaßnahme nur noch durch einen Zustimmungsvorbehalt verhindert werden kann⁶⁷. Damit stünde dem Aufsichtsrat jenseits der Rechtmäßigkeitskontrolle eine in seinem Ermessen stehende Einflußnahmemöglichkeit auf die Geschäftsführung zur Verfügung, die es dem Aufsichtsrat erlauben würde, nach eigenem unternehmerischen Ermessen zu entscheiden⁶⁸:

cc.) Folgt man dieser eben dargestellten h.M. in ihrer vollen Ausprägung, so könnte der Aufsichtsrat jederzeit für jedes Geschäft einen Zustimmungsvorbehalt schaffen und die Zustimmung aus Opportunitätsgründen verweigern. Für die Beratung des Vorstandes im Rahmen dieser Zustimmungsvorbehalte würden sich daraus folgende Konsequenzen ergeben:

A. Sofern der Aufsichtsrat tatsächlich einen Zustimmungsvorbehalt schafft, besteht (v.a. im Falle der Verweigerung der Zustimmung) eine umfassende Beratungskompetenz. Der Aufsichtsrat hat gegenüber dem Vorstand seine ablehnende Entscheidung zu begründen und v.a. darzulegen, welche Gesichtspunkte der Vorstand für die betreffende und zukünftige Geschäftsführungsmaßnahmen zu berücksichtigen hat.

B. Aber auch wenn der Aufsichtsrat von einem Zustimmungsvorbehalt absieht, hätte er zumindest ein Beratungsrecht. Als Vorstufe bzw. "milderes Mittel" gegenüber einem Zustimmungsvorbehalt müßte es dem Aufsichtsrat unbenommen bleiben, zunächst im Wege der Beratung des Vorstandes die Geschäftsführung in die Richtung zu leiten, die er nötigenfalls auch mit einem Zustimmungsvorbehalt durchsetzen könnte.

Damit wäre der Aufsichtsrat tatsächlich ein institutionelles Beratungsorgan und zweites Geschäftsführungsorgan, das jederzeit auf die Geschäftsführung Einfluß nehmen könnte.

dd.) Nun ist allerdings höchst fraglich, ob dem Aufsichtsrat im Rahmen des § 111 Abs. 4 S. 2 AktG entsprechend der eben dargestellten h.M. tatsächlich ein derart großer Spielraum einzuräumen ist.

Es stellt sich in erster Linie die Frage des Verhältnisses zwischen § 111 Abs. 4 S. 1 und S. 2 AktG. Wird das Geschäftsführungsverbot (§ 111 Abs. 4 S. 1 AktG) nicht ins Gegenteil umgekehrt, wenn man dem Aufsichtsrat im Rahmen des § 111 Abs. 4 S. 2 AktG derart weitgehende Kompetenzen einräumt, die es ihm letztlich erlauben, sich selbst zum Geschäftsführungsorgan aufzuschwingen?

Das OLG Stuttgart stellt hierzu in einer Entscheidung aus dem Jahre 1979 fest⁶⁹:

Wenn das OLG auch den Unterschied zwischen Recht- und Zweckmäßigkeitskontrolle nicht herausstellt, so wird doch deutlich, daß der Grundsatz in § 111 Abs. 4 S. 1 AktG niedergelegt ist (Geschäftsführungsverbot), während S. 2 eine mit größter Zurückhaltung anzuwendende Ausnahmevorschrift ist, die den Aufsichtsrat nicht zum eigentlichen Geschäftsführungsorgan machen möchte; Zustimmungsvorbehalte haben nur Hilfsfunktion bei der Ausübung der Überwachungsaufgabe.

Dieser Charakter des § 111 Abs. 4 S. 2 AktG als Ausnahmevorschrift zu S. 1 folgt schon aus dem Wortlaut und der systematischen Stellung: § 111 Abs. 4 S. 2 AktG steht hinter der generellen Norm des S. 1. Das Wort "jedoch" in S. 2 bringt deutlich die Einschränkung des S. 1 in Form der Ausnahme zum Ausdruck.

Ausnahmevorschriften sind grundsätzlich eng auszulegen. Sie sind v.a. im Lichte der eingeschränkten Norm anzuwenden und dürfen diese auf keinen Fall obsolet machen oder die Erreichung ihres Zwecks beeinträchtigen. Stets ist die Ausnahmevorschrift nur eine Einschränkung einer anderen Norm, ohne diese aber zur Bedeutungslosigkeit verurteilen zu dürfen.

Der Sinn und Zweck des § 111 Abs. 4 S. 2 AktG ist es nicht, dem Aufsichtsrat die Geschäftsführung zuzuweisen und die generelle Vorschrift des S. 1 auszuhebeln. Die Zustimmungsvorbehalte sind ein Mittel der Aufsicht⁷⁰. Der Aufsichtsrat ist nur mittelbar vom Gesichtspunkt der Überwachungsaufgabe aus an der Geschäftsführung beteiligt⁷¹. Ziel von Zustimmungsvorbehalten darf also niemals die Einflußnahme auf die Geschäftsführung als solche sein. Sie dürfen lediglich Mittel zum Zweck des gesetzlichen Überwachungsauftrages sein.

Das Bestreben des Gesetzes, den Aufsichtsrat im Rahmen des § 111 Abs. 4 S. 2 nicht zum Geschäftsführungsorgan zu machen, ergibt sich insbesondere auch aus § 111 Abs. 4 S. 3 AktG, demgemäß sich der Vorstand dem ablehnenden Votum des Aufsichtsrates nicht beugen muß, sondern die Hauptversammlung anrufen kann.

Zwar stärkt insofern das Erfordernis der ¾-Mehrheit (§ 111 Abs. 4 S. 4 AktG) die Stellung des Aufsichtsrates. Allerdings dient dieses Mehrheitserfordernis v.a. dem Minderheitenschutz und dem Grundsatz, daß die Hauptversammlung nicht über Geschäftsführungsmaßnahmen zu entscheiden hat (§ 119 Abs. 2 AktG).

Der entscheidende Zweck des § 111 Abs. 4 S. 3 AktG ist es zu verhindern, daß der Aufsichtsrat in allen wichtigen Geschäftsführungsfragen das letzte Wort behielte und der Vorstand sich dem Aufsichtsrat bei Unstimmigkeiten bezüglich der Geschäftsführung beugen müßte⁷².

Im Rechts-/Wirtschaftsausschuß des Bundestages wurde z.T. vorgeschlagen, § 111 Abs. 4 S. 3-5 AktG zu streichen, um das Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer nicht zu beeinträchtigen und somit die Einflußnahme der Arbeitnehmer auf die Geschäftsführung zu sichern⁷³. Dies wurde überzeugend mit dem Argument abgelehnt, daß die Mitbestimmungsgesetze nicht die Aufgabe haben, die Kompetenzen der mitbestimmten Organe zu verschieben⁷⁴ (siehe näher unten Kap. 7). Der Aufsichtsrat bleibt Überwachungsorgan und wird niemals Geschäftsführungsorgan, egal ob mitbestimmt oder nicht.

Aus dem Anrufungsrecht des § 111 Abs. 4 S. 3 AktG kommt im übrigen besonders deutlich die Stellung des Aufsichtsrates als Hilfsorgan der Hauptversammlung zur Geltung. Der Aufsichtsrat übt seine Befugnisse eben grundsätzlich nur als eine Art Treuhänder für die Hauptversammlung aus, die bei Unstimmigkeiten zwischen Vorstand und Aufsichtsrat über die auf den Aufsichtsrat übertragenen Aufgaben selbst zu entscheiden hat, wenn der Vorstand dies verlangt.

Findet somit der gesetzgeberische Wille, den Aufsichtsrat grundsätzlich von der Geschäftsführung fernzuhalten, hinreichenden Ausdruck, ist der Anwendungsbereich des § 111 Abs. 4 S. 2 AktG auf ein mit den §§ 111 Abs. 4 S. 1, 76 Abs. 1 AktG vereinbares Maß zu reduzieren, das deutlich unterhalb der von der h.M. vertretenen Einflußnahmemöglichkeiten liegen muß⁷⁵:

Dieser hier vertretenen Ansicht, die Einflußnahme des Vorstandes auf die Geschäftsführung sachgerecht zu begrenzen, mag man nicht entgegenhalten, daß in der Praxis weder Zustimmungsvorbehalte noch das Appellationsrecht des Vorstandes an die Hauptversammlung große Bedeutung erlangt haben⁷⁹. Oft hat nämlich bereits alleine die Existenz eines Einflußmittels als eine Art "Damoklesschwert" große Wirkung, ohne daß es ausgeübt werden müßte. Die Möglichkeit von Zustimmungsvorbehalten ist für den Vorstand eine eher unangenehme Sache. Werden seine Geschäftsführungsmaßnahmen durch Zustimmungsvorbehalte zu Fall gebracht, so wird die Autorität des Vorstandes aus der Sicht der Hauptversammlung untergraben; der Vorstand wird dadurch bei den Anteilseignern nicht gerade in ein gutes Licht gerückt. Er wird deshalb daran interessiert sein, dem Aufsichtsrat möglichst keine Gelegenheit zu geben, von diesem Mittel Gebrauch zu machen und ggf. bemüht sein, die entscheidenden Geschäftsführungsmaßnahmen bereits im Vorfeld mit dem Aufsichtsrat abzustimmen. Gerade hier liegt ein ideales Einfalltor für die Beratung: der Vorstand wird sich "unverbindlich" vom Aufsichtsrat über dessen Ansichten beraten lassen und dann diesem Rat zur Vermeidung von Zustimmungsvorbehalten auch folgen. Die Beratung hätte damit letztlich den gleichen Effekt wie ein Zustimmungsvorbehalt gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG selbst, wäre nur in die (auch haftungsmäßig) wesentlich schwerer zu fassende, diffuse Form der Beratung gekleidet. Der Aufsichtsrat könnte sich faktisch unter dem Deckmantel einer "notwendigen Kooperation zwischen Aufsichtsrat und Vorstand" ⁸⁰ im Wege der Beratung zu einem bestimmenden "Übergeschäftsführungsorgan" aufschwingen, ein Ergebnis, das weder der Intention des Gesetzgebers im Rahmen des § 111 Abs. 4 S. 2 AktG entspricht noch auf Umwegen über eine Beratungsfunktion erreicht werden sollte.

Deswegen muß sowohl der Anwendungsbereich der Zustimmungsvorbehalte sachgerecht auf die Überwachung der Rechtmäßigkeit der Geschäftsführung beschränkt werden als auch parallel dazu der Umfang der damit zusammenhängenden Beratungsaufgabe.

Nun bedarf allerdings der Begriff der Rechtmäßigkeit der Geschäftsführung einer näheren Definition.

(1) Zum einen gehört zur Rechtmäßigkeit der Geschäftsführung, daß diese formell ordnungsgemäß abläuft, d.h. z.B. alle Handelsregistereintragungen ordnungsgemäß vorgenommen werden, kein Verstoß gegen Wirtschaftsverwaltungsgesetze begangen wird, ein ordnungsgemäßes Buchführungssytem vorhanden ist, etc. Insofern ist der Aufsichtsrat grundsätzlich zu einer umfassenden Kontrolle berufen, wobei natürlich nicht jeder kleinere Gesetzesverstoß sofort in die Kontrollkompetenz des Aufsichtsrates fällt; auch hier kann sich der Aufsichtsrat auf die Überwachung der wesentlichen Vorgänge beschränken, sog. Leitungsmaßnahmen oder Einzelmaßnahmen von wesentlicher Bedeutung⁸¹. In dieser Hinsicht ist er auch zur Beratung berechtigt oder sogar verpflichtet, nämlich dann, wenn der Aufsichtsrat aus dem ihm erkennbaren Verhalten des Vorstandes zu der Ansicht gelangen muß, daß der Vorstand sich anschickt, rechtswidrige Geschäftsführungsmaßnahmen in die Wege zu leiten. Zwar ist der Aufsichtsrat nach allgemeiner Meinung nicht berechtigt, außerhalb des § 111 Abs. 4 S. 2 AktG dem Vorstand Weisungen zu erteilen oder bestimmte Maßnahmen zu untersagen⁸². Das gesetzliche Befugnissystem sieht insoweit als letztes Mittel nur die Abberufung vor (§ 84 Abs. 3 AktG). Dies heißt aber natürlich nicht, daß der Aufsichtsrat jenseits einer nötigen Abberufung sehenden Auges den Vorstand Gesetzesverstöße begehen lassen müßte. Er kann selbstverständlich insofern präventiv auf den Vorstand einwirken, wobei sich das Mittel der Beratung geradezu anbietet. Der Aufsichtsrat kann den Vorstand auf den drohenden Gesetzesverstoß hinweisen und aus seiner Sicht rechtmäßige Möglichkeiten aufzeigen.

Dies hat er auch als Vorfeldmaßnahme zu einem Zustimmungsvorbehalt zu tun. Wie oben erläutert, kann sich bei drohenden erheblichen Rechtsverstößen ausnahmsweise die Pflicht zu einem ad-hoc Zustimmungsvorbehalt ergeben⁸³; dies ist aber erst dann der Fall, wenn die rechtswidrige Maßnahme nur durch einen Zustimmungsvorbehalt verhindert werden kann, d.h. wenn der Vorstand zunächst vom Aufsichtsrat in dieser Hinsicht beraten worden ist und trotzdem zu erkennen gegeben hat, daß er trotz der Ansicht des Aufsichtsrates an der Maßnahme unbedingt festhalten wird. Etwas anderes gilt nur in außergewöhnlichen Eilfällen, wenn keine Zeit zur vorherigen Beratung mehr verbleiben würde.

(2) Allerdings ist die Rechtmäßigkeit der Geschäftsführung nicht auf die formelle Rechtmäßigkeit und die Beachtung von Gesetzesrecht beschränkt. Gemäß § 93 Abs. 1 S. 1 AktG hat der Vorstand die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Damit sind auch Maßnahmen rechtswidrig, die zwar formell ordnungsgemäß sind und auch im übrigen keinen Gesetzesverstoß erkennen lassen, aber der Gesellschaft auf andere Weise Schaden zufügen können. Ein ordentlicher Geschäftsleiter hat insbesondere für eine möglichst hohe, dauerhafte Rentabilität der Gesellschaft zu sorgen⁸⁴; der entscheidende Maßstab ist hier das umfassende Wohl der Gesellschaft, das Unternehmensinteresse. Der Begriff der "Orientierung am Unternehmensinteresse" wird zwar primär bei der Diskussion um die Handlungsmaximen des mitbestimmten Aufsichtsrates benutzt. Dem Unternehmensinteresse sind aber auch die anderen Unternehmensorgane verpflichtet⁸⁵, insbesondere auch der Vorstand. Jede Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstandes, die dem Unternehmensinteresse zuwiderläuft, ist ein Verstoß gegen die Pflichten eines ordentlichen Geschäftsführers, damit unrechtmäßig und zum Schadensersatz verpflichtend (§ 93 Abs. 2 AktG). Die Kontrollkompetenz des Aufsichtsrates, der seinerseits ebenfalls auf das Unternehmensinteresse festgelegt ist, ist hier voll eröffnet. Stimmen in der Literatur, die eine Fixierung der Organe auf das Unternehmensinteresse ablehnen und das Unternehmen als einen interessenpluralistischen Sozialverband ansehen⁸⁶, sind im Hinblick auf Art. 14 GG und §§ 93 Abs. 1 S. 1, 116 AktG abzulehnen⁸⁷.

Der materielle Inhalt des Unternehmensinteresses ist nicht abstrakt, sondern immer konkret auf die jeweilige Gesellschaft bezogen zu bestimmen; er hängt ab von der Zielsetzung, die die Aktionäre dem Unternehmen in der Satzung (§ 23 Abs. 3 Ziff. 2 AktG) zuschreiben. Bei einem erwerbswirtschaftlich tätigen Unternehmen wird man das Unternehmensinteresse typischerweise auf eine dauerhafte Gewinnerzielung hin definieren müssen, d.h. die Rentabilität des Unternehmens⁸⁸. Demgegenüber möchten andere das Unternehmensinteresse als Pflicht zur langfristigen Kapitalerhaltung und Bestand des Unternehmens bestimmen⁸⁹. Der Unterschied dieser Ansichten ist gering. Eine gute Rentabilität ist zur langfristigen Kapitalerhaltung und Bestand des Unternehmens zwingend erforderlich. Eine Gesellschaft, die als Minimum des Rentabilitätszieles über einen langen Zeitraum hinweg gerade ein Nullergebnis erzielt, um das Kapital nicht anzugreifen, dürfte heutzutage angesichts der Marktverhältnisse und Wettbewerbssituation in den meisten Branchen kaum vorstellbar sein. Langfristig überlebensfähig ist heute ein Unternehmen typischerweise nur dann, wenn alle möglichen Rentabilitätsmöglichkeiten ausgeschöpft werden, um v.a. auch Krisenzeiten überstehen zu können. Maximale Rentabilität und langfristige Kapitalerhaltung und Unternehmensbestand sind daher in der Praxis untrennbar miteinander verknüpft. Damit läuft jede Geschäftsführungsmaßnahme, die die Rentabilität der Gesellschaft beeinträchtigt, dem Unternehmensinteresse zuwider und ist unrechtmäßig; die Kontrollaufgabe des Aufsichtsrates ist damit auch im Rahmen bloßer Rechtmäßigkeitsprüfung bei jeder dem Unternehmensinteresse gegenläufigen Maßnahme eröffnet.

Mit dieser weiten Fassung des Rechtmäßigkeitsbegriffs im Hinblick auf das Unternehmensinteresse darf aber im Ergebnis keine Ermessenskontrolle erreicht werden. Im Rahmen der vorausschauenden Leitung und Steuerung eines Unternehmens gibt es jeweils nicht bloß eine im Unternehmensinteresse liegende Maßnahme. Zum einen ist im Wege einer ex-ante Prognose die jeweils maximale Rentabilität garantierende Maßnahme oft nicht mit Sicherheit feststellbar. Zum anderen sagt die kurzfristig hohe Gewinne erzielende Geschäftsführungskonzeption nichts über die langfristige Rentabilität aus. Das auf die Rentabilität zugeschnittene Unternehmensinteresse läßt meist zahlreiche alternative Entscheidungen zu, unter denen der Vorstand nach pflichtgemäßem Ermessen ohne Verstoß gegen seine Pflichten aus § 93 Abs. 1 S. 1 AktG auswählen kann. Das Unternehmensinteresse begrenzt dabei nur den Rahmen des Ermessens⁹⁰. Die Kontrolle der Geschäftsführung im Hinblick auf die Wahrung des Unternehmensinteresses darf daher auf keinen Fall mit einer Ermessenskontrolle verwechselt werden.

Insofern bestehen durchaus Parallelen zu der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand durch den Aufsichtsrat nach den Grundsätzen der bekannten "ARAG/Garmenbeck"-Entscheidung des BGH⁹¹, in welcher der BGH betont, daß der Aufsichtsrat im Rahmen der nachträglichen Kontrolle den unternehmerischen Spielraum des Vorstandes zu respektieren habe, während der Aufsichtsrat selbst ein unternehmerisches Ermessen nicht in Anspruch nehmen könne. Dort, wo der Vorstand dagegen den ihm zustehenden Ermessensspielraum überschreite und sich demgemäß eines pflichtwidrigen Verhaltens i.S.d. § 93 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 AktG schuldig mache, also die Geschäftsführung unrechtmäßig wird, habe der Aufsichtsrat unabhängig von § 147 Abs. 1 AktG einzuschreiten und Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand geltend zu machen. Ein Verzicht auf die Geltendmachung dieser Schadensersatzansprüche sei nur in Ausnahmefällen denkbar, wobei auf den Zusammenhang mit § 93 Abs. 4 S. 3 AktG verwiesen wird.

Allerdings stellt sich das Problem, daß die Beurteilung der Frage, ob sich eine Vorstandsmaßnahme noch in dem durch das Unternehmensinteresse gezogenen Ermessensrahmen hält, im Einzelfall große Probleme bereiten kann und das Ergebnis eines umfassenden Abwägungsprozesses ist, der sowohl in die eine wie die andere Richtung ausgehen kann. Der Aufsichtsrat würde vor dem ständigen Problem stehen, nicht mit letzter Sicherheit beurteilen zu können, ob er zum Eingreifen berechtigt oder gar verpflichtet ist und sich somit einem für ihn kaum beherrschbaren Haftungsrisiko (§§ 116, 93 AktG) aussetzen. Deshalb muß man dem Aufsichtsrat bei der Einschätzung der Rechtmäßigkeit im Hinblick auf das Unternehmensinteresse einen gewissen Beurteilungsspielraum zubilligen, der gerichtlich nicht überprüfbar ist; dabei muß aber auf der anderen Seite stets darauf geachtet werden, daß der Aufsichtsrat diesen Beurteilungsspielraum nicht dazu mißbraucht, um dem Vorstand in sein Ermessen hineinzuregieren; der Beurteilungsspielraum ist nur in Grenzfällen eröffnet, wobei auch eine nach der Lage der Gesellschaft abgestufte Überwachungspflicht⁹² zum tragen kommt:

Floriert die Gesellschaft, so mag man das Ermessen des Vorstandes wesentlich weiter ziehen, während der Beurteilungsspielraum des Aufsichtsrates enger zu fassen ist. Verluste aus kleineren Geschäften sind ggf. zu verkraften, ohne daß gleich das Unternehmensinteresse berührt wäre, das dem Aufsichtsrat seinen Beurteilungsspielraum eröffnen würde.

Ist die Lage der Gesellschaft dagegen angespannt, ist der Beurteilungsspielraum weiter zu fassen. Steht die Aktiengesellschaft vor der Zahlungsunfähigkeit, ist ggf. jedes verlustdrohende oder risikoreiche Geschäft wegen Verstoßes gegen das Unternehmensinteresse rechtswidrig. Das unternehmerische Ermessen des Vorstandes ist entsprechend eingeschränkt. Andererseits mag in bestimmten Situationen das Eingehen eines bestimmten Risikos die einzige Möglichkeit sein, die Gesellschaft zu retten. Insofern muß dem Aufsichtsrat ein erhöhter Beurteilungsspielraum eingeräumt werden, die Schwelle zum Einschreiten entsprechend niedriger gesetzt werden. Zur Not muß der Aufsichtsrat den Vorstand abberufen und ersetzen⁹³.

ff.) Im Umfang dieser Kontrollfunktion des Aufsichtsrates (auf das Unternehmensinteresse fixierte Rechtmäßigkeitsprüfung mit Beurteilungsspielraum) besteht auch eine Beratungskompetenz des Aufsichtsrates. Insofern erfolgt die Kontrolle in einer Art Dreistufen-Prüfung:

In einem ersten Schritt hat der Aufsichtsrat zu prüfen, ob eine bestimmte grundlegende Geschäftsführungsmaßnahme oder ein Leitungskonzept dem Unternehmensinteresse zuwiderläuft, d.h. außerhalb des Ermessensspielraumes des Vorstandes liegt und damit rechtswidrig ist:

2. Stufe:

Liegt die Maßnahme außerhalb des Vorstandsermessens oder hat der Aufsichtsrat sein Beurteilungsermessen zulässigerweise in diese Richtung ausgeübt, so muß er aufgrund seiner gesetzlichen Überwachungspflicht gem. § 111 Abs. 1 AktG reagieren. Im Rahmen der ihm zur Verfügung stehenden Mittel wird er regelmäßig zuerst das der Beratung des Vorstandes wählen, indem er den Vorstand auf die Rechtswidrigkeit der in Aussicht genommenen Maßnahme hinweist und Alternativen aufzeigt.

Erst wenn der Vorstand sich trotz der Beratung uneinsichtig zeigt, hat der Aufsichtsrat zu anderen Mitteln zu greifen, z.B. in gravierenden Fällen einen ad-hoc Vorbehalt gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG zu schaffen.

Daraus wird besonders deutlich, daß die Beratung nur Mittel der Überwachung ist, das als Vorstufe zu anderen Maßnahmen nur in dem Rahmen statthaft ist, in dem sich die Überwachungsbefugnis selbst bewegt. Als Vorstufe zu Zustimmungsvorbehalten ist somit die Beratung ein Kontrollmittel, das inhaltlich von der Befugnis zur Festlegung von Zustimmungsvorbehalten abhängig ist.

Als weiterer Anknüpfungspunkt für die Beurteilung einer Beratungskompetenz des Aufsichtsrates kann die Zuständigkeit des Aufsichtsrates zur Abberufung des Vorstandes (§ 84 Abs. 3 AktG) dienen.

a.) Als Ausgangspunkt der weiteren Untersuchung ist dabei von folgender These auszugehen:

Ähnlich wie oben (Nr. III b) im Rahmen von Zustimmungsvorbehalten kommt auch hier die inhaltliche Abhängigkeit der Beratungskompetenz von anderen materiellen Befugnissen zum Ausdruck.

Wie läßt sich nun diese These herleiten?

Eine eigenverantwortliche Leitung der Aktiengesellschaft ist nur dann möglich, wenn der Vorstand nicht ständig die sofortige Abberufung zu befürchten hat. Insbesondere müssen, um eine einigermaßen selbständige und vorausschauende Geschäftspolitik betreiben zu können, die Abberufung und deren Gründe für den Vorstand vorhersehbar sein (abgesehen vom Fall der Abberufung auf Grund von plötzlichen groben Fehlgriffen in der Geschäftsführung, die das Vertrauen in den Vorstand unwiederbringlich zerstören). Bevor der Aufsichtsrat den Vorstand aus heiterem Himmel abberuft, hat er dem Vorstand die Gründe für seine Einschätzung und die aus seiner Sicht zulässige Geschäftsführung darzulegen, so daß sich der Vorstand darauf einstellen kann und die Gelegenheit bekommt, das beanstandete Verhalten abzustellen.

Dies ergibt sich aus dem Gedanken der Verhältnismäßigkeit. Eine Abberufung aus wichtigem Grund ist eine außerordentliche Beendigung eines Organschaftsverhältnisses. Die Beendigung als schärfste "Waffe" darf aber erst dann zum Einsatz kommen, wenn mildere, weniger einschneidende Mittel nicht zum Erfolg führen (Ausnahme: einmaligehätte , gröbste, nicht wiedergutzumachende Pflichtverletzungen, wie etwa Unterschlagungen etc., siehe oben); insofern bestehen durchaus Parallelen zum Arbeitsvertrag, bei dem regelmäßig aus Verhältnismäßigkeitsgründen vor einer Kündigung eine Abmahnung auszusprechen ist. Mit anderen Worten: hält sich der Aufsichtsrat aufgrund von Fehlern der Geschäftsführung zur Abberufung des Vorstandes berechtigt, so hat der Aufsichtsrat zunächst zu versuchen, im Wege der Beratung dem Vorstand die aus seiner Sicht zulässigen Maßnahmen zu erläutern, um den Vorstandsmitgliedern die Möglichkeit zu geben, die Geschäftsführung nach diesen Vorstellungen auszurichten. Erst wenn der Vorstand die Ratschläge des Aufsichtsrates nicht in ausreichendem Maße berücksichtigt, ist als äußerstes Mittel die Abberufung gerechtfertigt.

Der Umfang einer Beratungsaufgabe des Aufsichtsrates steht daher in unmittelbarem Zusammenhang mit den Gründen, die ihn zur Abberufung des Vorstandes berechtigen:

Wäre der Aufsichtsrat zur Abberufung des Vorstandes aus Zweckmäßigkeitsgründen befugt, er auch eine auf die Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung gerichtete Beratungskompetenz.

Hätte dagegen eine Abberufung aus Zweckmäßigkeitsgründen keinen Bestand, so könnte eine Beratung betreffend die Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung jedenfalls im Zusammenspiel mit § 84 Abs. 3 AktG nicht hergeleitet werden.

b.) Das Problem konzentriert sich insoweit also auf die Frage, aus welchen Gründen der Aufsichtsrat zur Vorstandsabberufung berechtigt ist. Dies hängt von der Auslegung des Rechtsbegriffs des wichtigen Grundes in § 84 Abs. 3 AktG ab, der gesetzliche Voraussetzung für einen Widerruf des organschaftlichen Verhältnisses der Vorstandsmitglieder ist. Liegt ein wichtiger Grund auch bei Unzweckmäßigkeit der Geschäftsführung vor, so darf der Aufsichtsrat auch in Zweckmäßigkeitsfragen beraten.

Dadurch, daß der Gesetzgeber für die außerordentliche Abberufung des Vorstandes einen wichtigen Grund verlangt und im übrigen eine (auch ordentliche) Beendigung des Organverhältnisses ohne Vorliegen besonderer Gründe nicht zuläßt, kommt sein Bestreben zum Ausdruck, die Unabhängigkeit des Vorstandes zu sichern⁹⁴. § 84 Abs. 3 AktG ist im Zusammenhang mit § 76 Abs. 1 AktG zu lesen. Die ständige Angst, abberufen zu werden, würde den Vorstand in eine derartige Abhängigkeit vom Aufsichtsrat bringen, die mit der im Rahmen der Geschäftsführung verantwortlichen Stellung des Vorstandes nicht in Einklang zu bringen wäre⁹⁵. Der Begriff des wichtigen Grundes ist damit tendenziell eng auszulegen.

Während früher unter der Geltung des § 231 Abs. 3 HGB die Bestellung des Vorstandes willkürlich ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes widerrufen werden konnte⁹⁶, wurde dies durch § 75 Abs. 3 AktG 1937 geändert, um zu verhindern, daß der Vorstand in ein zu starkes Abhängigkeitsverhältnis zum Aufsichtsrat gerät. Dem Vorstand sollte die Sorge grundloser Abberufung genommen werden, um ihm ein sicheres eigenverantwortliches Arbeiten zu ermöglichen⁹⁷.

Ist somit das Vorliegen eines wichtigen Grundes unabdingbare Voraussetzung für die Abberufung, kann dem Aufsichtsrat ein Ermessen insoweit nicht zustehen. Zwar ist § 84 Abs. 3 S. 1 AktG eine "Kann"-Bestimmung, was an sich auf eine Ermessensentscheidung des Aufsichtsrates hindeutet. Tatsächlich handelt es sich bei der Abberufung auch um eine Ermessensentscheidung; allerdings ist das diesbezügliche Ermessen erst dann eröffnet, wenn ein wichtiger Grund vorliegt⁹⁸; und bei der Voraussetzung des wichtigen Grundes handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, bei dessen Subsumption ein Ermessen von vornherein nicht eröffnet sein kann.

c.) Fraglich kann alleine sein, ob bei der Beurteilung des wichtigen Grundes dem Aufsichtsrat ein subjektiver Beurteilungsspielraum in der Weise zusteht, daß die rein subjektive Erschütterung des Vertrauens des Aufsichtsrates in die Geschäftsführung als solche einen wichtigen Grund darstellt.

Die Meinungen sind diesbezüglich geteilt.

A. Z.T. wird ein solcher Beurteilungsspielraum tatsächlich angenommen. Vollmer⁹⁹ nimmt zumindest bei der mitbestimmten GmbH einen nicht überprüfbaren Beurteilungsspielraum des Aufsichtsrates bei der Einschätzung des Vorliegens eines wichtigen Grundes an. Für die Fragen zukünftiger Geschäftsführung bedürfe es umfangreicher unternehmerischer Einschätzungen und Wertungen, wobei mit guten Gründen unterschiedliche Meinungen vertreten werden könnten. Aufgrund der Personalkompetenz des Aufsichtsrates sei dann aber der Einschätzung des Aufsichtsrates gegenüber der des Vorstandes Vorrang zu geben, was auch mit der Rechtsprechung übereinstimme, die im öffentlichen Recht einem sachkundig zusammengesetzten Gremium einen autonomen Beurteilungsspielraum einräumt, wie z.B. der Beurteilungsspielraum der GjS-Prüfstelle als sachkundiges Kollegialorgan, das eine Entscheidung im Rahmen eines vorausschauenden und zugleich richtungsweisenden Urteils mit einem erheblichen Einschlag wertender Elemente fälle¹⁰⁰. Auch dem Aufsichtsrat stünde ein solcher Beurteilungsspielraum nicht nur gegenüber den anderen Gesellschaftsorganen, sondern auch gegenüber den Gerichten zu. Gleichzeitig schränkt Vollmer seine Auffassung aber wieder dadurch ein, daß der Aufsichtsrat nur "unvertretbares" unternehmerisches Verhalten als wichtigen Grund ansehen darf, nicht dagegen ein ihm lediglich "nicht optimal" erscheinendes Verhalten.

Krieger geht insofern weiter¹⁰¹: Wichtiger Grund sei auch eine unüberbrückbare Differenz zwischen Vorstand und Aufsichtsrat über grundlegende Fragen der Unternehmenspolitik. Dabei sei eine Abberufung nicht nur dann zulässig, wenn der Aufsichtsrat die Vorstandspolitik für unvertretbar halte, sondern auch, wenn er sie als "nicht optimal" einschätzt. Solle der Aufsichtsrat den Vorstand überwachen, ihn beraten und in wichtigen Angelegenheiten mitentscheiden, dann sei ein Konsens zwischen Aufsichtsrat und Vorstand unabdingbar. Damit werden bereits Meinungsverschiedenheiten zwischen Vorstand und Aufsichtsrat zum wichtigen Grund erhoben. Z.T. wird die Abberufung des Vorstandes ausdrücklich als dem Aufsichtsrat zustehendes Mittel der Einwirkung auf die Geschäftsführung bezeichnet¹⁰². Demgemäß müsse ein auch von den Gerichten nicht überprüfbarer Beurteilungsspielraum anerkannt werden¹⁰³, wobei zur Begründung nicht nur auf das öffentliche Recht verwiesen wird (siehe oben), sondern auch auf die Rechtsprechung des BGH¹⁰⁴, die der Hauptversammlung (!) bezüglich des Bezugsrechtsausschlusses und seiner Verhältnismäßigkeit (insoweit Rechtsfragen) einen Beurteilungsspielraum zuerkennt¹⁰⁵.

Die weitestgehende Ansicht vertritt das OLG München¹⁰⁶: Der Vertrauensentzug durch den Aufsichtsrat sei generell ein wichtiger Grund. Dieser Fall stehe dem Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung gleich (ohne weitere Begründung). Damit wird im Ergebnis ein praktisch unbeschränkter Ermessensspielraum des Aufsichtsrates erreicht: Zwar bleibt das Erfordernis eines wichtigen Grundes als solches unangetastet; indem aber der Vertrauensentzug durch den Aufsichtsrat, der ausschließlich von dessen subjektiver Einschätzung abhängt, als wichtiger Grund angesehen wird, billigt das OLG München diesem im Ergebnis eine unbeschränkte Einflußnahme auf die Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung zu.

B. Anderer Ansicht ist die h.M., nach der für einen wichtigen Grund Differenzen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat bezüglich der Geschäftspolitik nicht ausreichen, da über letztere der Vorstand in eigener Verantwortung zu befinden habe¹⁰⁷. Solange sich der Vorstand im Rahmen des ihm nach § 76 Abs. 1 AktG zustehenden Ermessensspielraumes hält, sei kein Grund für die Abberufung gegeben. Auch die Verschlechterung der Geschäftslage als solche sei kein wichtiger Grund¹⁰⁸. Ein nicht überprüfbarer Beurteilungsspielraum des Aufsichtsrates könne nicht anerkannt werden¹⁰⁹.

Demgemäß hält die h.M. auch Satzungsbestimmungen, die generell bestimmte Tatsachen als wichtigen Grund ohne Prüfung der rechtlichen Voraussetzungen genügen lassen, für unwirksam¹¹⁰.

C. Der h.M. ist zuzustimmen.

(1) Was Kriegers Argumentation (siehe oben A.) anbelangt, ist schon sein Ausgangspunkt unzutreffend, die Erfordernisse einer effektiven Beratung, Überwachung und Einflußnahme erforderten eine Abberufung bei gravierenden Meinungsverschiedenheiten zwischen Vorstand und Aufsichtsrat. Nicht die von Krieger als Prämisse postulierten Erfordernisse der Überwachung gem. § 111 Abs. 1 AktG läßt Rückschlüsse auf § 84 Abs. 3 AktG zu, sondern gerade umgekehrt. Der Generalbegriff der Überwachung und die darin enthaltene Beratung sind vielmehr im Lichte der speziellen Befugnisse und Aufgaben, zu denen auch § 84 AktG gehört, zu bestimmen. Ein Rückschluß ist hier nur von den speziellen Vorschriften auf die allgemeine Vorschrift zulässig (siehe näher oben Nr. 1).

Auch der Hinweis auf das BGH Urteil "Kali und Salz" ¹¹¹ geht fehl. Zum einen ging es in dieser Entscheidung um einen Beschluß der Hauptversammlung, also des Willensbildungsorgans. Zum anderen hat der BGH in dieser Entscheidung lediglich die rechtlichen Anforderungen an einen Bezugrechtsausschluß gem. § 186 Abs. 3 AktG konkretisiert und festgestellt, daß ein Bezugsrechtsausschluß bereits dann gerechtfertigt sei, wenn die Hauptversammlung aufgrund einer ex-ante Prognose davon ausgehen durfte, daß der Bezugsrechtsausschluß der Gesellschaft zum Wohl gereichen würde und nicht erst den wirtschaftlichen Zusammenbruch verhindert hätte. Die Lage ist hier ähnlich wie bei der Beurteilung einer sicherheitsrechtlichen Gefahr aufgrund einer ex-ante Prognose, ohne daß jemand auf die Idee käme, bei der Beurteilung einer Gefahr dem Sicherheitsbeamten einen Beurteilungsspielraum einzuräumen. Damit gibt die genannte BGH Entscheidung für das hier zu behandelnde Problem überhaupt nichts her.

(2) Auch die Gesetzesmaterialien stützen die Ansicht Kriegers nicht. In der Begründung des RegEntw § 108 heißt es, der Vorstand könne die Gesellschaft nur dann unter eigener Verantwortung leiten, wenn er sicher ist, daß der Aufsichtsrat ihn nur bei erheblichen Verfehlungen und groben Nachlässigkeiten abberufen kann.

(3) Das entscheidende Argument für eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle bei der Bestimmung des Rechtsbegriffs des wichtigen Grundes und die Ablehnung eines Beurteilungsspielraumes ist aber die Erwähnung des Vertrauensentzuges durch die Hauptversammlung in § 84 Abs. 3 S. 2 AktG.

Im Gegensatz zum Vertrauensentzug durch den Aufsichtsrat, für den ein wichtiger Grund vorliegen muß, ist der Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung bereits als solcher ein wichtiger Grund zur Abberufung, ohne daß er an bestimmte materielle Voraussetzungen geknüpft wäre. Daraus, daß der Vetrauensentzug durch die Hauptversammlung ausdrücklich nur bei offensichtlich unsachlichen Gründen unbeachtlich ist (§ 84 Abs. 3 S. 2 AktG a.E.), während bloße Zweifel an der sachlichen Berechtigung unerheblich sind¹¹² und nicht einmal eine Begründung für den Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung erforderlich ist¹¹³, ergibt sich aus einem Umkehrschluß, daß dies für einen Vertrauensentzug durch den Aufsichtsrat eben nicht zu gelten hat, sondern insofern nicht Zweckmäßigkeits-, sondern ausschließlich Rechtmäßigkeitserwägungen (grobe Pflichtverletzung, Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung oder ähnlich wichtiger Grund) eine Rolle spielen können.

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß gerade im Rahmen des Vertrauensentzuges durch die Hauptversammlung dem Aufsichtsrat entscheidende Ermessenserwägungen im Hinblick auf die Abberufung zukommen, da ein Vertrauensentzug durch die Aktionäre weder automatisch zur Abberufung des Vorstandes führt noch den Vorstand zwingt, die Abberufung vorzunehmen, sondern auch insoweit die Letztentscheidungskompetenz beim Aufsichtsrat liegt, der auf der Basis des Hauptversammlungsvertrauensentzuges eine eigene Personalentscheidung zu treffen hat¹¹⁴. Insoweit ist nämlich festzuhalten, daß die Entscheidung über die Abberufung auch bei den anderen wichtigen Gründen eine Ermessensentscheidung ist; die wesentliche Frage ist lediglich, unter welchen Voraussetzungen dieses Ermessen eröffnet ist, und hier ergibt sich ein klarer Aufbau:

• Vertrauensentzug durch Aufsichtsrat:

• Vertrauensentzug durch Hauptversammlung:

Damit ist der Hauptversammlung aufgrund ihres Wesens als Willensbildungsorgan in diesem Rahmen die Einflußnahme auf die Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung gestattet, während sie dem Aufsichtsrat aus seinem Wesen als Kontrollorgan versagt ist; er kann, muß aber nicht zwingend, nur bei unrechtmäßiger Geschäftsführung aus eigener Kompetenz abberufen.

Zum anderen ist auch beim Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung dem Aufsichtsrat für die Abberufung kein wirkliches Ermessen eingeräumt. Ist dem Vorstand das Vertrauen von den Anteilseignern entzogen worden, wird in der Regel die einzige dem Wohle der Gesellschaft entsprechende Entscheidung die Abberufung des Vorstandes sein, so daß insofern regelmäßig eine Ermessensreduzierung auf Null eintreten wird. In erster Linie hat der Aufsichtsrat nur zu prüfen, ob der Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung aus völlig unsachlichen Gründen stattgefunden hat¹¹⁵ bzw. ausnahmsweise das Unternehmensinteresse es erfordert, den Vorstand (ggf. vorübergehend) im Amt zu belassen. Also auch in dieser Hinsicht steht eine Rechtmäßigkeitskontrolle im Vordergrund¹¹⁶.

Damit kommt gerade im Zusammenhang mit dem Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung zum Ausdruck, daß § 84 AktG keine materielle Kompetenzbestimmung, sondern in erster Linie eine formelle Zuständigkeitsnorm darstellt.

d.) Im Ergebnis läßt sich damit festhalten, daß die Abberufungskompetenz des Aufsichtsrates keine weitgefaßte Zweckmäßigkeitskontrolle und -beratung impliziert. Im Zusammenhang mit der Vorstandsabberufung kann die Beratung materiell nur soweit gehen, wie die Abberufungskompetenz selbst reicht ("Annexkompetenz"). Da eine Abberufung aus wichtigem Grund nur bei Verstößen gegen die Rechtmäßigkeit der Geschäftsführung statthaft ist, kann auch die Beratung nicht über eine Rechtmäßigkeitsprüfung hinausgehen.

a.) Zwischen dem Umfang der dem Aufsichtsrat zugewiesenen Aufgaben einschließlich einer evt. Beratungsaufgabe und der Berichtspflicht des § 90 AktG besteht ein enger Zusammenhang¹¹⁷.

Die Berichtspflicht des Vorstandes ist kein Selbstzweck, sondern ein der an anderer Stelle im AktG niedergelegten Tätigkeit des Aufsichtsrates dienendes Instrument. Damit bestimmt sich der Umfang der Berichtspflicht, d.h. die Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe wie "grundsätzliche Fragen der Geschäftspolitik" (§ 90 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 AktG), nach der Reichweite und den Erfordernissen der gesetzlichen Aufgaben des Aufsichtsrates¹¹⁸. Die entgegengesetzte Ansicht, die gerade umgekehrt den Inhalt der Überwachungsaufgabe aus dem Umfang der Berichtspflicht ableitet¹¹⁹, ist abzulehnen. Für sie mag zwar sprechen, daß § 90 AktG v.a. gegenüber der doch eher dürftigen Regelung des § 111 AktG die umfangreichere, detailliertere Vorschrift ist. Es ist aber höchst problematisch, von § 90 AktG auf die Auslegung von § 111 AktG zu schließen, da die Berichtspflicht ein rein formelles dienendes Instrument ist, während § 111 AktG die materielle Kompetenzzuweisung enthält.

Würde man tatsächlich eine Art institutionelle Beratungsaufgabe auch im Rahmen der Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung annehmen, so würde sich dies auf die Auslegung des § 90 AktG dahingehend auswirken, daß eine weit ausgedehnte Berichtspflicht des Vorstandes angenommen werden müßte, denn eine Beratung in Fragen der Geschäftsführung setzt eine umfassende Kenntnis aller Angelegenheiten der Gesellschaft voraus. "Wer sachgerecht beraten will, muß alles wissen - eine praktisch unbeschränkte Berichtspflicht wäre präjudiziert"¹²⁰.

Selbst wenn man die gesetzliche Beratungspflicht gegenständlich auf wichtige, grundlegende Angelegenheiten der Geschäftsführung oder gar auf die Unternehmenspolitik und Unternehmensziele beschränken würde¹²¹, könnte dadurch die Berichtspflicht nicht sachgerecht eingeschränkt werden: oft sind es gerade die Häufung kleiner Anlässe, die "große" Entscheidungen erfordern und deren Kenntnis für eine entsprechende Beratung erforderlich sind. Welche Informationen dann letztendlich tatsächlich erforderlich sind, wird sich häufig erst aus einer Gesamtschau aller Informationen beurteilen lassen und man wird nicht umhin kommen, diese Beurteilung dem Aufsichtsrat als Inhaber der Überwachungsaufgabe zu überlassen.

Somit läßt sich als Ausgangspunkt folgende These aufstellen:

Im folgenden soll untersucht werden, ob eine derart weitgefaßte Auslegung der in § 90 AktG genannten Berichtspflichten mit dem Gesetz vereinbar wäre.

b.) Lutter sieht insofern keine Probleme: Er leitet aus der umfangreichen Informationsberechtigung eine vergleichsweise umfangreiche Beratungsaufgabe her, wobei er allerdings von seinem umgekehrten Ausgangspunkt ausgeht, nämlich aus dem Inhalt des § 90 AktG auf den Aufgabenumfang des Aufsichtsrates zu schließen¹²² (siehe oben a.):

• Während die Vierteljahresberichte gem. § 90 Abs. 1 S. 1 Ziff. 3, Abs. 2 Ziff. 3 AktG auf die ex-post-Kontrolle gerichtet seien, betreffe § 90 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 AktG die ex-ante-Kontrolle, d.h zwinge zum Gespräch mit dem Aufsichtsrat und mache ihn zum institutionellen Ratgeber¹²³.

• Ebenso diene § 90 Abs. 1 Ziff. 4, Abs. 2 Ziff. 4 AktG der Möglichkeit des Aufsichtsrates zur Mitsprache und soll sicherstellen, daß der Vorstand tatsächlich den Rat des Aufsichtsrates zu bedeutenden Einzelentscheidungen einholt¹²⁴. Das gleiche ergebe sich aus § 90 Abs. 1 S. 2 AktG, dessen Hintergrund ebenfalls Kontrolle und Beratung durch den Aufsichtsrat sei¹²⁵.

• Zur Erfüllung ihrer Aufgaben (einschließlich der Beratung) unterlägen der Aufsichtsrat bzw. seine Mitglieder (vgl. § 90 Abs. 3 S. 2 AktG) im Hinblick auf Informationsverlangen praktisch keiner Beschränkung, mit Ausnahme des notwendigen Bezugs zu Angelegenheiten der Gesellschaft¹²⁶.

Allerdings läßt Lutter dann doch wenigstens mißbräuchliche Informationsverlangen im Hinblick auf das Einflußnahmeverbot des § 111 Abs. 4 S. 1 AktG ausscheiden: unzulässig seien Informationsverlangen über unbedeutende oder geplante laufende Geschäfte¹²⁷; ob solche Beschränkungen mit der von ihm postulierten Beratungspflicht vereinbar sind, mag aber zumindest zweifelhaft erscheinen. Andere stehen offenbar selbst solchen Mißbrauchsschranken kritisch gegenüber, indem nicht nur allgemeine und bedeutungsvolle Umstände und Anlässe, sondern "tatsächliche oder rechtliche Angelegenheiten jeder Art" von der Informationspflicht umfaßt sein sollen¹²⁸.

c.) Vor diesem Hintergrund ist zu fragen, ob eine solche für eine umfängliche Zweckmäßigkeitsberatung erforderliche unbeschränkte Informationspflicht (insbesondere aus § 90 Abs. 3 AktG) rechtlich und praktisch vertretbar ist. Zu unterscheiden sind insofern zwei Punkte:

§ 90 Abs. 3 AktG darf nicht dazu mißbraucht werden, den Vorstand in die Abhängigkeit des Aufsichtsrates zu bringen¹²⁹:

(1) Diese Gefahr zum einen im Hinblick auf die Arbeitsbelastung des Vorstandes. Übermäßige Berichtspflichten können dazu führen, daß dem Vorstand für die eigentliche Geschäftsführung weniger Zeit bleibt als wünschenswert wäre. Zwar kann sich der Vorstand zur Erfüllung der Berichtspflichten der nachgeordneten Ebenen der Gesellschaft bedienen. Dabei ist aber zu berücksichtigen, daß die Verwaltungen moderner Aktiengesellschaften sehr differenziert und spezialisiert sind, so daß für viele Berichte eine umfangreiche Koordination verschiedener Abteilungen, Referate o.ä. nötig sein wird, die nicht nur die nachgeordneten Ebenen, sondern auch den Vorstand erheblich belasten können, da gegenüber dem Aufsichtsrat alleine der Vorstand die Verantwortung für die Ordnungsgemäßheit der Berichte trägt; eine Delegation der Berichtspflicht selbst ist nicht möglich, da § 90 AktG keine Pflichten der Gesellschaft begründet, sondern eine eigenständige Pflicht des Vorstandes als Organ¹³⁰.

Insbesondere ist hier zu berücksichtigen, daß die Berichterstattung eine Aufgabe des Gesamtvorstandes ist (vgl. § 77 Abs. 1 AktG¹³¹). Demgemäß sind die Einzelberichte der jeweiligen Vorstandsmitglieder im Gesamtvorstand zu koordinieren und ein aus den Teilberichten bestehender Gesamtbericht vorzulegen¹³². Dem Vorstand wird in dieser Hinsicht nicht zu raten sein, zur Arbeitserleichterung die Teilberichte ohne nähere Prüfung zu übernehmen, da die Verantwortlichkeit im Falle unrichtiger oder lückenhafter Berichte (§ 93 Abs. 2 AktG) den gesamten Vorstand trifft¹³³. Meinungsverschiedenheiten im Vorstand über einzelne Berichte können dazu führen, daß langwierige Abstimmungen zwischen den Vorstandsmitgliedern nötig sind, um einen mehrheitsfähigen Beschluß zu erreichen¹³⁴.

(2) Ferner birgt eine überschießende Pflicht des Vorstandes zur Berichterstattung Gefahren für die gesetzliche Eigenverantwortlichkeit der Geschäftsführung des Vorstandes (§ 76 Abs. 1 AktG).

Der Vorstand könnte seine Entscheidungsfreudigkeit verlieren, müßte er ständig damit rechnen, über jede - auch laufende - Angelegenheit dem Aufsichtsrat berichten zu müssen; der Vorstand würde damit quasi zu einem "gläsernen Organ", das sich ggf. jeder Unbefangenheit bei seiner Geschäftsführung beraubt sähe; die Funktionstrennung von Aufsichtsrat und Vorstand wäre gefährdet.

Der Vorstand könnte sich gegen ein solches Gebaren auch kaum wehren: Erkennt man nämlich eine umfassende Informationspflicht des Vorstandes an, die allenfalls durch eine Mißbrauchskontrolle (§ 242 BGB) begrenzt ist, so wird sich der Vorstand im Einzelfall schwer tun, ein Berichtsersuchen des Aufsichtsrates abzulehnen, da die Nichterfüllung der Berichtspflicht grundsätzlich einen wichtigen Grund zur Abberufung darstellt (§ 84 Abs. 3 AktG) ¹³⁵.

Postuliert man dagegen eine klare Begrenzung der Berichtspflicht zum einen auf wesentliche Geschäfte und zum anderen auf solche Angelegenheiten, die der Aufsichtsrat zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Geschäftsführung bedarf, so wird man dem Vorstand diesbezüglich einen gewissen Beurteilungsspielraum einräumen müssen, so daß er im Falle einer aus seiner Sicht unverhältnismäßigen Beeinträchtigung seiner Selbständigkeit durch ausufernde Berichtsverlangen leichter ein Auskunftsverlangen ablehnen kann, ohne gleich einen Abberufungsgrund zu setzen.

Im Ergebnis ist somit die Berichtspflicht des Vorstandes im Hinblick auf seine Unabhängigkeit sachgerecht zu begrenzen; deshalb ist eine weitgefaßte Zweckmäßigkeitskontrolle und -beratung abzulehnen, die diese Beschränkungen der Berichtspflicht nicht zulassen würde.

Der Umfang der Beratungspflicht und Berichtspflicht steht ferner in untrennbarem Zusammenhang mit der Geheimhaltung und Vertraulichkeit der Aufsichtsratstätigkeit:

1. Eine ausgedehnte Beratungsaufgabe

erfordert

2. Eine ausgedehnte Berichtspflicht = InformationsINPUT (§ 90 Abs. 1)

erfordert

3. Strikten Geheimhaltungsschutz = InformationsOUTPUT (§§ 116, 93 Abs. 1 S. 2, 404 AktG)

Umgekehrt gilt:

1. Schwach ausgeprägter Geheimnisschutz

erfordert

2. Herabsetzung der Informationspflichten

bedingt

3. Restriktiven Umfang der Beratungsaufgabe

(1) Dieser strikte Zusammenhang zwischen "Informationsinput" (Berichtspflicht) und "-output" (Geheimhaltung) wird nicht immer deutlich genug herausgestellt; beide Regelungskomplexe werden mithin getrennt behandelt, beispielhaft etwa Zachert¹³⁶, der zwar einer umfassenden Informationspflicht zustimmt, die Verschwiegenheitspflicht der Arbeitnehmervertreter im mitbestimmten Aufsichtsrat aber eng beschränken möchte. Dem ist immerhin zuzugeben, daß das AktG tatsächlich beide Felder getrennten Regelungen mit jeweils völlig unterschiedlichen Rechtsbegriffen zuführt:

Der Informationsinput in § 90 Abs. 1 AktG ist in Berichtspflicht einer vergleichsweise detaillierten Regelung über die Mitteilungspflicht hinsichtlich bestimmter grundlegender Angelegenheiten der Aktiengesellschaft enthalten, ohne daß irgendein Bezug zur Geheimhaltung erkennbar wäre:

Die Geheimhaltungs- und Vertraulichkeitsnormen der §§ 93 Abs. 1 S. 2, 116, 404 AktG arbeiten dagegen generalklauselartig mit unbestimmten Rechtsbegriffen wie "namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse".

Auch bei Gesetzesänderungen war ein Wille des Gesetzgebers, die beiden Regelungskomplexe zu koordinieren, nicht erkennbar. Beispielsweise findet sich im RegEntw. zu § 87 (jetziger § 90 AktG) und § 90 (jetziger § 93 AktG) in der Begründung kein Wort zum Zusammenhang beider Vorschriften.

Daß es der Gesetzgeber zu einer vernünftigen Abstimmung beider Regelungsbereiche nicht gebracht hat, ist aber kein Grund für den Rechtsanwender, gleichfalls auf eine solche zu verzichten: der moderne Gesetzgeber versteigt sich nämlich in aller Regel in umfassenden Einzelregelungen, ohne einen sinnvollen Gesetzeszusammenhang herzustellen¹³⁷. Der Zusammenhang zwischen Vertraulichkeit und Berichtspflicht, die ihrerseits mit dem Umfang der Beratungspflicht verknüpft ist, ergibt sich aber zwingend aus den faktischen Gegebenheiten, die Claussen so darstellt:

Um das Gesetz überhaupt einer widerspruchslosen, effektiven Anwendung zuzuführen, gibt es somit zwei Möglichkeiten:

• Ausgedehnte Berichtspflicht und stringenter Geheimnisschutz (was eine extensive Beratung ermöglichen würde)

• Eingeschränkte Berichtspflicht und lockerer Geheimnisschutz (was eine enggefaßte Beratungsaufgabe bedingen würde).

(2) Die zahlreichen unbestimmten Rechtsbegriffe in § 90 AktG wie auch in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG lassen hinreichenden Spielraum einer angemessenen Koordination in beide Richtungen im Wege der Auslegung, zumal zwingende gesetzgeberische Vorgaben v.a. im Hinblick auf die Auslegung des Begriffs "vertrauliche Angaben" den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen sind¹³⁹.

(a) Die wohl h.M. vertritt die Auffassung, der Berichtsanspruch des Aufsichtsrates sei umfassend und allenfalls durch Mißbrauch beschränkt, der dort beginnt, wo kein Bezug mehr zu Gesellschaftsangelegenheiten vorliegt. Dafür seien auf der anderen Seite die Geheimhaltungsvorschriften streng auszulegen¹⁴⁰. Demgemäß stünde unter diesem Aspekt einer umfassenden Beratung nichts im Wege. Semler etwa weist darauf hin, daß der Aufsichtsrat zur Ausübung seiner Beratungstätigkeit die Möglichkeit hat, sich durch die Anforderung "häufiger" Berichte besser mit einem Vorgang vertraut zu machen¹⁴¹.

(b) Dieser Standpunkt mag wünschenswert sein, ist aber praktisch im Hinblick auf die strikte Anwendung des Geheimnisschutzes nicht durchführbar.

(aa) Ein hinreichend bekanntes Problem in diesem Zusammenhang sind die Doppelloyalitäten zahlreicher Aufsichtsratsmitglieder, die z.B. bei Bankenvertretern nicht nur tatsächlich, sondern sogar per Gesetz bestehen. Ein anschauliches Beispiel¹⁴²:

(bb) Eine weitere Schwäche der Geheimhaltung liegt im mitbestimmten Aufsichtsrat bei der Arbeitnehmervertretung.

Durch das Wahlsystem der §§ 10-16 MitbestG 1976 gerieten die Arbeitnehmervertreter in eine im Vergleich zu den übrigen Aufsichtsräten hohe Wähler- und Organisationsabhängigkeit, die eine stringente Geheimhaltung unmöglich machen; eine solche wäre allenfalls bei einer gewissen Wählerunabhängigkeit (z.B. den Ausschluß der Wiederwahl) möglich¹⁴⁴, die aber dem MitbestG an keiner Stelle zu entnehmen ist; zu verweisen ist insofern v.a. auf die jederzeitige Abberufungsmöglichkeit gem. § 23 MitbestG¹⁴⁵.

Nicht genug dieser tatsächlichen Gefahren für die Schweigepflicht. Eine vordringende Meinung in Literatur und Rechtsprechung meint, der an sich im mitbestimmten Aufsichtsrat grundlegende Gleichbehandlungsgrundsatz (§§ 25 Abs. 1 Ziff. 1, 28 S. 2 MitbestG) sei im Hinblick auf die Schweigepflicht zu modifizieren:

Das BAG¹⁴⁶ spricht in einer Entscheidung betreffend die Verletzung der Schweigepflicht durch ein Arbeitnehmermitglied wegen der schwierigen Rechtslage von einem "entschuldbaren Rechtsirrtum", was in der Literatur als "dankenswerte Bemühung, den gegenständlichen Umfang dieser Verschwiegenheitspflicht ... einzugrenzen", bezeichnet wurde¹⁴⁷.

Kittner meint, die Effizienz der Mitbestimmung hänge von der Information der Belegschaft ab; eine strenge Schweigepflicht wäre für die Arbeitnehmervertreter ein ständig drohendes Damoklesschwert der Haftung und Bestrafung¹⁴⁸. Im Verhältnis des Aufsichtsrates zu den Arbeitnehmern könne nur ein sehr enger Kreis von Tatsachen der Verschwiegenheitspflicht unterfallen. Grund hierfür seien schutzwürdige Informationsinteressen der Belegschaft¹⁴⁹.

Diesen Standpunkt vertreten ersichtlich auch die Gewerkschaften: Die IG-Metall meinte aufgrund einer völlig falschen Interpretation des Bayer-Urteils¹⁵⁰, AEG-Sanierungskonzepte aus einer Aufsichtsratsitzung veröffentlichen zu dürfen¹⁵¹.

Damit ist im mitbestimmten Aufsichtsrat die Verschwiegenheitspflicht insgesamt sowohl aus tatsächlichen wie auch aus Rechtsgründen sehr geschwächt. Eine strikte Geheimhaltung auf Seiten der Anteilseigner nützt da auch nichts mehr, denn eine Kette ist nur so stark wie ihr schwächstes Glied. Insoweit wäre auch die Bildung von Aufsichtsratsausschüssen unter Ausschluß der Arbeitnehmervertreter für besonders wichtige geheimhaltungsbedürftige Fragen keine Lösung. Zwar wird die unterparitätische Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen nicht für generell unzulässig gehalten, im Hinblick auf die mögliche Diskriminierung der Arbeitnehmer und der Gefahr einer Umgehung zwingenden Mitbestimmungsrechtes aber an strenge sachliche Voraussetzungen geknüpft¹⁵², z.B. müßte die Aufsichtsratsarbeit mangels Sachkunde der Arbeitnehmervertreter erheblich erschwert werden¹⁵³. Eine Ausschußbesetzung unter völligem Ausschluß der Arbeitnehmervertreter ist trotz der Organisationsautonomie des Aufsichtsrates bei der Bildung von Ausschüssen (§ 107 Abs. 3 AktG) unzulässig.

Eine andere Ansicht hält allerdings nach wie vor am Gleichbehandlungsgrundsatz auch bezüglich der Verschwiegenheitsheitspflicht fest¹⁵⁴, darunter auch die Rechtsprechung des BGH, nach dessen Bayer-Urteil¹⁵⁵ die Gleichbehandlung auch bei der Schweigepflicht gilt und diesbezüglich der Maßstab das Unternehmensinteresse sei, auch wenn es sich nicht immer mit den Interessen der im Aufsichtsrat repräsentierten Gruppen decken wird¹⁵⁶. Diese Ansicht ist wünschenswert, ob sie aber einer praktischen Durchsetzung fähig ist, mag bezweifelt werden.

(cc) Weiter ist darauf hinzuweisen, daß die Sanktionsnormen bei Verletzung der Schweigepflicht wenig effektiv sind:

Schadensersatzprozessen aus §§ 93 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 116 AktG wird oft entgegenstehen, daß im Prozeß weitere Geheimnisse offengelegt werden müßten und die Gefahr bestünde, daß der Schaden nur vergrößert würde (§ 172 Ziff. 2 GVG vermag diese Gefahr sicher nicht völlig zu beseitigen).

Bei § 404 AktG gilt ähnliches: Wird der Vorstand im Namen der Aktiengesellschaft das Organ anzeigen (vgl. § 404 Abs. 3 S. 2 Alt. 2 AktG), das für seine Wiederbestellung verantwortlich ist? ¹⁵⁷

(c) Angesichts dieser Probleme ist eine wirklich effiziente Geheimhaltung bloßes Wunschdenken¹⁵⁸. Problematisch ist insofern v.a., daß sich der Aufsichtsrat im Gegensatz zum Vorstand in der Regel nicht so sehr mit dem Unternehmen identifiziert. In der Praxis verlangen Vertragspartner der Aktiengesellschaft sogar häufig, daß der Vorstand den Aufsichtsrat nicht informieren dürfe¹⁵⁹.

(3) Somit bleibt nur die zweite Variante "Schwacher Geheimnisschutz bei geringem Informationsumfang". Ein Festhalten an einer umfassenden Berichtspflicht bei (faktisch und rechtlich) unzureichendem Geheimnisschutz wäre im Hinblick auf das Unternehmensinteresse unvertretbar und würde den Nutzen der Kontrolle durch den Aufsichtsrat ins Gegenteil umkehren.

Die Tätigkeit des Aufsichtsrates ist wie das Handeln jedes Gesellschaftsorgans auf das Unternehmensinteresse fixiert (siehe bereits oben III b). Daher muß die Kontrolle dort ein Ende finden, wo sie kontraproduktiv ist, indem sie den Verrat von Geschäftsgeheimnissen befürchten läßt: D.h. nicht nur der Aufsichtsrat hat den Vorstand zu kontrollieren; auch der Vorstand hat dort die Unternehmensinteressen zu verteidigen, wo sie der Aufsichtsrat zu gefährden droht¹⁶⁰ (Gedanke der Gewaltenverschränkung). Deshalb muß die Weite der Informationspflicht vernünftig beschränkt werden.

Die Absicht des Aufsichtsrates, dem Vorstand eine u.U. sogar unerwünschte Beratung zu erteilen, kann alleine nicht ausreichen, um einen Anforderungsbericht zu legitimieren¹⁶¹. Insbesondere hat der Vorstand hier Gefährdungen der Geheimhaltung abwägend bei seiner Entscheidung miteinzustellen, ob er dem Auskunftsverlangen nachkommt.

Der Vorstand kann und muß das Auskunftsverlangen dort verweigern, wo die Kontrollaufgabe des Aufsichtsrates nicht eröffnet ist, d.h. wo alleine Zweckmäßigkeitsfragen der Geschäftsführung betroffen sind. Insoweit hat der Vorstand lediglich den oben (Nr. III b) entwickelten Beurteilungsspielraum des Aufsichtsrates hinsichtlich der Abgrenzung von Recht- und Zweckmäßigkeit zu respektieren.

Ergebnis: Die Beratung durch den Aufsichtsrat ist durch den Umfang der Berichtspflicht beschränkt. Diese ist ihrerseits wiederum durch den faktisch und rechtlich ineffizienten Geheimnisschutz sachgerecht zu beschränken. Von der Auskunftspflicht werden nur solche Umstände erfaßt, die zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Geschäftsführung erforderlich sind. Rechtsmethodisch hat dies durch eine einschränkende Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe in § 90 AktG erfolgen ("Geschäftspolitik", "grundsätzliche Fragen der künftigen Geschäftsführung", "auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluß" etc.).

Besonders deutlich wird die hier vertretene Auffassung auch anhand von § 111 Abs. 2 AktG, der Instrumente des Rechnungswesens enthält, die ausschließlich eine Rechtmäßigkeitskontrolle ermöglichen; eine Zweckmäßigkeitskontrolle kann hier per se nicht eröffnet sein¹⁶². Gerade daraus, daß der Gesetzgeber in § 111 AktG als Zentralvorschrift der Aufsichtsratskontrolle in Abs. 2 direkt nach der allgemeinen Generalklausel des Abs. 1 Instrumente des Rechnungswesens bringt, kann man ersehen, daß der Gesetzgeber primär an eine eng gefaßte, formelle Rechtmäßigkeitskontrolle gedacht hat¹⁶³.

Licht auf die "strategische" Stellung des Aufsichtsrates wirft auch das in § 111 Abs. 3 AktG vorgesehene Recht bzw. die Pflicht, die Hauptversammlung einzuberufen.

a.) Auszugehen ist dabei von folgender Ausgangsthese:

Ansonsten könnte der Aufsichtsrat durch die Einberufung der Hauptversammlung die dieser zustehenden Aufgaben beliebig erweitern und hätte es in der Hand, das gesetzliche Zuständigkeitssystem willkürlich zu verschieben oder unsinnige Einberufungskosten zu verursachen. Wie bereits oben (Kap. 2 Nr. 1) ausführlich dargestellt, sind die aktienrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften formal anzuwendende Kompetenzzuweisungen, die nicht zur Disposition eines der Organe stehen können. Demgemäß bestimmt nicht der Aufsichtsrat den Kompetenzumfang der von ihm einberufenen Hauptversammlung, sondern deren gesetzlicher Zuständigkeitsbereich begrenzt das Einberufungsrecht des Aufsichtsrates.

b.) Gemäß § 119 Abs. 2 AktG darf die Hauptversammlung über Fragen der Geschäftsführung nicht befinden, solange keine Anfrage des Vorstandes vorliegt. Kann aber die Hauptversammlung über Fragen der Geschäftsführung ohne Anfrage des Vorstandes nicht entscheiden, so ist insofern auch die Kompetenz des Aufsichtsrates begrenzt: er kann die Hauptversammlung nicht gemäß § 111 Abs. 3 AktG einberufen, um Entscheidungen über Fragen der Geschäftsführung herbeizuführen¹⁶⁴. § 119 Abs. 2 AktG erlaubt Entscheidungen über die Geschäftsführung ausschließlich aufgrund einer Anfrage durch den Vorstand, nicht auch durch den Aufsichtsrat¹⁶⁵. Etwas anderes kann allenfalls in den seltenen Ausnahmefällen gelten, wenn der Vorstand bei bestimmten Geschäften verpflichtet ist, eine Entscheidung der Hauptversammlung gemäß § 119 Abs. 2 AktG herbeizuführen und dies pflichtwidrig unterlassen hat. Dann ist der Aufsichtsrat gehalten, seine Kontrollmittel (§ 111 Abs. 1, 3 AktG) zu benützen und die vom Vorstand unterlassene Maßnahme durch die eigene Einberufung zu ersetzen. Die Fälle, in denen sich das Recht des Vorstandes zur Einberufung gemäß § 119 Abs. 2 zu einer Pflicht verdichtet, sind allerdings höchst selten. § 119 Abs. 2 AktG will nicht der Hauptversammlung Einfluß auf die Geschäftsführung sichern, sondern liegt im Interesse des Vorstandes, dem die Möglichkeit verschafft wird, sich durch einen Hauptversammlungsbeschluß Rückendeckung (und zwar auch und v.a. gegenüber dem Aufsichtsrat) in zweifelhaften Fragen zu verschaffen¹⁶⁶. Etwas anderes gilt nur in den eng umrissenen Fällen, in denen es sich um grundlegende Entscheidungen der Geschäftsführung handelt, die aufgrund ihrer Auswirkungen praktisch Grundlagengeschäften gleichkommen, da sie Rechte und Interessen der Aktionäre in einer Weise berühren, daß sie vernünftigerweise nicht mehr in den Eigenverantwortlichkeitsbereich des Vorstandes fallen können¹⁶⁷. Dies folgt aber daraus, daß bei manchen Maßnahmen nur bei formeller Betrachtungsweise eine Geschäftsführungsmaßnahme vorliegt, während es sich materiell um ein in die Kompetenz der Hauptversammlung fallendes Grundlagengeschäft handelt; als Beispiel möchte ich den Ankauf einer wesentlichen Beteiligung an einem branchenfremden Unternehmen nennen, da insoweit der Unternehmenszweck (§ 23 Abs. 3 Ziff. 2 AktG) berührt ist. In diesem Fall dient die Einberufung der Hauptversammlung durch den Vorstand aber bei materieller Betrachtungsweise eben gerade nicht der Beeinflussung der Geschäftsführung, sondern dem Schutz des Zuständigkeitsbereichs der Hauptversammlung, der die Einberufung zum Wohle der Gesellschaft erfordert, siehe § 111 Abs. 3 S. 1 AktG¹⁶⁸.

Ergebnis: § 111 Abs. 3 S. 1 AktG ist kein Mittel, das es dem Aufsichtsrat erlaubt, über die Hauptversammlung auf die Geschäftsführung Einfluß zu nehmen, da die Hauptversammlung für Geschäftsführungsfragen nicht zuständig ist (§ 119 Abs. 2 AktG) und auch durch eine Einberufung seitens des Aufsichtsrates keine erweiterte Zuständigkeit erhält.

c.) Allerdings wird von einer starken Meinung im Schrifttum vertreten, der Aufsichtsrat könne, wenn zwar nicht zur Entscheidung, so doch zumindest zur Erörterung von Geschäftsführungsfragen die Hauptversammlung einberufen¹⁶⁹. Dieses Instrument wäre mit einer Beratungsaufgabe eng verwandt. Der Aufsichtsrat würde die Beratung lediglich nicht selbst vornehmen, sondern mittelbar über die Hauptversammlung ausüben. Da der Aufsichtsrat v.a. bei Hauptversammlungen, die er selbst einberuft, regelmäßig anwesend sein wird (vgl. § 118 Abs. 2 AktG), kann er insofern auch entsprechenden Einfluß nehmen.

Es erscheint allerdings höchst fraglich, ob man entsprechend der h.M. dem Aufsichtsrat ein Einberufungsrecht zur Erörterung von Geschäftsführungsfragen tatsächlich zubilligen kann¹⁷⁰. Es kann zwar nicht bezweifelt werden, daß der Hauptversammlung das Recht zusteht, sich mit Fragen der Geschäftsführung erörternd zu befassen. Dies heißt aber nicht automatisch, daß der Aufsichtsrat jederzeit die Hauptversammlung zur Wahrnehmung dieser Kompetenz einberufen kann. Wenn das Einberufungsrecht des Aufsichtsrates durch den Kompetenzumfang der Hauptversammlung begrenzt ist, so muß dies nicht umgekehrt heißen, daß dem Aufsichtsrat immer dann, wenn die Zuständigkeit der Hauptversammlung eröffnet ist, auch ein Einberufungsrecht zusteht. Dies ergibt sich schon daraus, daß das Einberufungsrecht des Aufsichtsrates auch im Rahmen der Kompetenzen der Hauptversammlung nicht unbeschränkt eröffnet ist, sondern durch das Erfordernis des Wohles der Gesellschaft (§ 111 Abs. 3 S. 1 AktG) begrenzt ist. Wenn nun zum Teil angenommen wird, es liege grundsätzlich im Interesse der Gesellschaft, wenn sich der Vorstand ein Bild von der Meinung der Aktionäre machen könne¹⁷¹, so wird die Systematik der Aufgabenverteilung und der Zweck des § 111 Abs. 3 AktG in grundlegender Weise verkannt. Der gesetzliche Regelfall ist die Eigenverantwortlichkeit des Vorstandes in Geschäftsführungsfragen gemäß § 76 Abs. 1 AktG unter Ausschluß der Hauptversammlung (§ 119 Abs. 2 AktG). Nach der Intention des Gesetzes liegt also die ausschließliche Zuständigkeit des Vorstandes zur Geschäftsführung im besten Wohle der Gesellschaft, während dem Vorstand allenfalls in dessen Interesse das Recht eingeräumt ist, sich gemäß § 119 Abs. 2 AktG über einzelne Fragen der Geschäftsführung bei der Hauptversammlung rückzuversichern. § 111 Abs. 3 S. 1 AktG kann nicht den Zweck haben, dieses vom Gesetzgeber gewählte System aus den Angeln zu heben. Im Regelfall wird die Erörterung der Geschäftsführung nämlich gerade nicht dem Wohle der Gesellschaft dienlich sein; der Hintergrund des § 76 Abs. 1 AktG liegt darin, daß die überwiegend aus Kapitalanlegern zusammengesetzte Hauptversammlung nicht das geeignete Organ für Geschäftsführungsfragen ist¹⁷². Führt der Aufsichtsrat nun eine Erörterung über die Geschäftsführung herbei, so ist der Vorstand zwar nicht gemäß § 83 Abs. 2 AktG verpflichtet, dem Ergebnis der Erörterung zu folgen und wird insoweit auch nicht von einer Haftung befreit, da bei einer bloßen Erörterung kein Beschluß im Sinne des § 93 Abs. 4 S. 1 AktG vorliegt; in der Praxis wird es dem Vorstand jedoch schwerfallen, von einer Meinungsäußerung der Hauptversammlung abzuweichen¹⁷³. Würde man also dem Aufsichtsrat die Befugnis zubilligen, die Hauptversammlung ständig mit der Erörterung von Geschäftsführungsfragen zu befassen, so würde dies dazu führen, daß die Geschäftsführung von einem weder gesetzlich dazu berufenen noch tatsächlich dazu befähigten Organ beeinflußt wird, was dem in § 111 Abs. 3 S. 1 AktG niedergelegten Wohle der Gesellschaft geradezu gegenläufig wäre. § 111 Abs. 3 S. 1 AktG ist lediglich eine ergänzende Hilfsbefugnis¹⁷⁴ zu anderen Überwachungsbefugnissen. So kann sich der Aufsichtsrat z.B. vor der Abberufung des Vorstandes dadurch rückversichern, daß er die Hauptversammlung zum Zwecke des Vertrauensentzuges (§ 84 Abs. 3 S. 1 AktG) einberuft oder die Geltendmachung von Ersatzansprüchen beschließen läßt (vgl. § 147 Abs. 1 S. 1 AktG) ¹⁷⁵. Für eine darüber hinausgehende Einberufung zur Behandlung von Geschäftsführungsfragen ist grundsätzlich kein Raum. Es mag allenfalls ganz eng gefaßte Ausnahmefälle geben, in denen eine Einberufung im Hinblick auf Geschäftsführungsfragen dem Wohle der Gesellschaft dient, etwa wenn nach außen die Einheit zwischen Verwaltung und Anteilseignern plakativ demonstriert werden soll¹⁷⁶, wobei hier allerdings bereits der Vorstand nach § 119 Abs. 2 AktG vorgehen wird.

d.) ERGEBNIS: § 111 Abs. 3 S. 1 AktG ist kein Instrument, das dem Aufsichtsrat die Möglichkeit gibt, auf die Geschäftsführung Einfluß zu nehmen. Selbst die Einberufung der Hauptversammlung zur bloßen Erörterung von Geschäftsführungsfragen, die mit einer direkten Beratung des Vorstandes zusammenhängen würde, ist in aller Regel nicht statthaft.

Zusammenfassend ergibt sich somit aus der Untersuchung der speziellen Kompetenzen des Aufsichtsrates:

Der Aufsichtsrat ist nicht dazu konzipiert, auf die Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung Einfluß zu nehmen. Eine Beratung des Vorstandes im Rahmen des unternehmerischen Ermessens stünde mit diesem Grundkonzept des Gesetzes nicht im Einklang.

Als "Annexkompetenz" steht dem Aufsichtsrat die Befugnis zu, den Vorstand in Rechtmäßigkeitsfragen zu beraten. Bei der Abgrenzung von Recht- und Zweckmäßigkeit steht dem Aufsichtsrat ein beschränkter Beurteilungsspielraum zu.

________________________________________________________