Nachdem die Auswertung der speziellen Befugnisse nicht auf eine Beratungsaufgabe des Aufsichtsrates im Hinblick auf die Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung hindeutet, könnte diese allenfalls aufgrund des Erfordernisses einer effektiven Wirkungsweise der allgemeinen Kontrolle gemäß § 111 Abs. 1 AktG erforderlich sein.

In diese Richtung geht die heute ganz h.M., deren Argumentation zunächst aufgezeigt werden soll. Nach der h.M. vollzieht sich die Kontrolle auf zwei Arten:

Zum einen beziehe sich die Kontrolle auf die bereits entfalteten Tätigkeiten im Wege einer nachträglichen Prüfung. Hierfür sind die Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts (§ 171 Abs. 1 S. 1 AktG) als Beispiele anzuführen. Mittel dieser Kontrolle ist v.a. die Vorschrift des § 111 Abs. 2 AktG¹.

Diese Vergangenheitskontrolle betrifft vor allem die Aspekte der

• Rechtmäßigkeit der Geschäftsführung (z. B. Beachtung der gesetzlichen Regeln, AktG, GmbHG, HGB, UWG, Steuerrecht, Umwandlungsrecht und der Satzung),

• Ordnungsgemäßheit der Geschäftsführung (d.h. angemessene Organisation unter Beachtung betriebswirtschaftlicher Erkenntnisse; ordentliches Rechnungswesen; ausreichende Managementstruktur; systematische Unternehmensplanung) ².

Als der bedeutend wichtigere Teil wird die präventive, zukunftsgerichtete Kontrolle gesehen. Der Schwerpunkt der Aufsichtsratstätigkeit liege auf der vorbeugenden Kontrolle³.

A. Diese präventive Überwachung beziehe sich neben der Recht- und Ordnungsmäßigkeit auch und gerade auf die Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung⁴. Zum Teil wird insoweit noch weiter untergliedert in Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung⁵. Im Hinblick darauf, daß schon Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung außerordentlich schwer abzugrenzen sind, erscheint es allerdings höchst zweifelhaft, ob eine weitere Untergliederung auf der Zweckmäßigkeitsseite sinnvoll ist.

Viel wichtiger als die Kontrolle abgeschlossener Tatbestände ist nach der h.M. die Gestaltung der Zukunft der Aktiengesellschaft; gerade hierzu sei der Aufsichtsrat berufen. Es wird von einer echten Teilhabe des Aufsichtsrates an der Leitungsaufgabe des Vorstandes gesprochen⁶. Dabei kämen Beschränkungen der Kontrolle etwa auf die "Vertretbarkeit" der Vorstandstätigkeit nicht in Frage.

 B. Als wesentlicher Teil dieser präventiven Kontrolle wird die Beratung gesehen⁷. Der Aufsichtsrat habe Vorlagen und Vorhaben des Vorstandes auf ihre Plausibilität zu prüfen, er habe ferner unter Einbringung der Kenntnisse und Erfahrungen seiner Mitglieder, ggf. unter Einbeziehung von Zusatzinformationen, zu überlegen, ob nicht jeweils ein anderes Vorgehen zweckmäßiger wäre⁸. Der Aufsichtsrat solle durch Beratung mit dem Vorstand auf die künftige Geschäftspolitik Einfluß nehmen⁹. Es wird vertreten, die Beratung sei in der Systematik des Gesetzes "ersichtlich" Teil der Überwachung¹⁰. Beratung und Kontrolle gingen ineinander über; Kontrolle sei auch, daß sich der Aufsichtsrat zu Fragen des unternehmerischen Ermessens äußere¹¹. Der Aufsichtsrat wird zu einem "institutionellen Ratgeber und Gesprächspartner des Vorstandes" erhoben¹². Manche sehen die Beratung sogar als das vorrangige Mittel der in die Zukunft gerichteten Kontrolle¹³.

C. Andererseits wird von einem Teil der h.M. auch betont, daß die Beratung und Zweckmäßigkeitskontrolle ihre Grenzen habe.

Hier wird etwa der Charakter des Aufsichtsratsamtes als Nebentätigkeit angeführt, die dem Umfang der Überwachungsaufgabe Grenzen setze¹⁴; erfaßt würden nur Aspekte der allgemeinen Unternehmensführung¹⁵, keinesfalls auch das allgemeine Tagesgeschäft. Die endgültigen Entscheidungen müßten beim Vorstand verbleiben¹⁶. Die Teilhabe des Aufsichtsrates an der Leitungsaufgabe des Vorstandes dürfe nicht in eine eigene Geschäftsführung des Aufsichtsrates umschlagen. Beratende Empfehlungen dürften nicht mit einem solchen Nachdruck versehen werden, daß sie dem Vorstand praktisch keine andere Wahl lassen, als ihnen zu folgen, ansonsten würde der Vorstand zum bloßen Ausführungsorgan des Aufsichtsrates, der die Leitung der Geschäftsführung an sich ziehen könnte¹⁷. In kritischen Lagen könne die Tätigkeit des Aufsichtsrates aber durchaus bis hin zur vorübergehenden Unternehmensleitung ausgedehnt werden¹⁸ (insoweit ablehnend das LG Düsseldorf¹⁹, das eine Pflicht des Aufsichtsrates, die Geschäftsführung in kritischer Phase zu übernehmen und Sanierungskonzepte zu erarbeiten, verneint; dies bleibe Aufgabe des Vorstandes).

Teilweise werden aber auch diese Einschränkungen der Kontrolltätigkeit des Aufsichtsrates abgelehnt. Kübler²⁰ meint, die Kontrolle umfasse " ... den ganzen Bereich seiner (=des Vorstandes, d. Verf.) unternehmerischen Entscheidungstätigkeit und ihrer Folgen, ihre Ausübung verlangt die ständige Diskussion mit dem Vorstand und damit auch dessen laufende Beratung".

Diese weitgehende Ansicht erinnert an das früher im ADHGB und HGB verankerte Aktienrecht, das die Stellung des Aufsichtsrates und seine Aufgaben weitestgehend der satzungsmäßigen Bestimmung überließ. Hier war häufig statutarisch bestimmt, daß der Aufsichtsrat als "Verwaltungsrath" den Vorstand bildet und die eigentliche Herrschaft führt, während die Geschäftsdirektion nur unter seiner Leitung als Bevollmächtigte tätig ist²¹ (siehe oben Kap. 1 Nr. 2-4).

Kaum angreifbar ist zunächst der Ausgangspunkt der h.M., daß die Kontrolle durch den Aufsichtsrat neben einer ex-post-Kontrolle auch die ex-ante-Kontrolle umfaßt. Selbstverständlich darf der Aufsichtsrat nicht sehenden Auges bevorstehende fehlerhafte Maßnahmen der Geschäftsführung geschehen lassen, sondern hat bereits präventiv einzugreifen.

Dies ergibt sich schon aus den speziellen Befugnissen, die überwiegend präventiven Charakter haben. Wichtigstes Beispiel hierfür sind die Zustimmungsvorbehalte des § 111 Abs. 4 AktG, die eine präventive Kontrolle geplanter Geschäftsführungsmaßnahmen durch den Aufsichtsrat ermöglichen. Sogar mehr formale Prüfungskompetenzen wie z.B. die Prüfung des Jahresabschlusses (§ 171 Abs. 1 S. 1 AktG) haben in Wahrheit präventiven Charakter: der vom Vorstand aufgestellte und dem Aufsichtsrat vorgelegte (§ 170 Abs. 1 S. 1 AktG) Jahresabschluß ist nämlich bis zu seiner Prüfung und Billigung durch den Aufsichtsrat nichts weiter als ein Entwurf. Rechtswirkung entfaltet der Jahresabschluß erst durch die Billigung seitens des Aufsichtsrates, die für die Feststellung erforderlich ist (§ 172 S. 1 AktG). Der Aufsichtsrat kann damit durch die Verweigerung der Billigung des Abschlusses dessen "Inkrafttreten" präventiv verhindern.

Der h.M. ist somit darin zuzustimmen, daß der Schwerpunkt der Aufsichtsratstätigkeit in der zukunftsgerichteten Kontrolle liegt.

Fraglich ist aber, ob diese zukunftsgerichtete Kontrolle tatsächlich derart weit in den Zweckmäßigkeitsbereich hineinreicht, wie dies die h.M. postuliert.

Die h.M. führt im Grundsatz zu einer in jeder Hinsicht umfassenden Zweckmäßigkeitskontrolle. Die Grenzen werden (wenn überhaupt) erst dort gezogen, wo der Aufsichtsrat zum eigentlichen Vorstand wird. Doch diese Grenzen werden bei einer so weit gefaßten Kontrolltätigkeit des Aufsichtsrates in der Praxis kaum handhabbar sein. Wenn man dem Aufsichtsrat erst einmal weitgehende Zweckmäßigkeitskontrollbefugnisse einräumt, besteht die Gefahr, daß er - so ihm die Einflußnahme auf die Geschäftsführung opportun erscheint - dieses sog. "Kontroll"recht stets für sich reklamieren und die ohnehin eng gefaßten Ausnahmen, ggf. unter Androhung der Abberufung des Vorstandes, beiseite schieben wird. Einer weitgefaßten Zweckmäßigkeitskontrolle wohnt die Gefahr einer Eigendynamik inne, die die Vorschrift des § 111 Abs. 4 S. 1 AktG obsolet machen kann.

Dem Vorstand stehen rechtlich und praktisch kaum Möglichkeiten zur Verfügung, um sich gegen solche Auswüchse zu wehren:

A. Einzelne Aufsichtsratsmaßnahmen wird der Vorstand - folgt man der oben dargestellten h.M. - schon aus rechtlichen Gründen kaum angreifen können. Denn sieht man die Grenze der Aufsichtsratstätigkeit erst dort, wo sich der Aufsichtsrat zum eigentlichen Geschäftsführer aufschwingt, so wird eine einzelne Maßnahme als solche diese Grenze in aller Regel nicht übersteigen. Vielmehr wird erst das Gesamtverhalten des Aufsichtsrates geeignet sein, den Aufsichtsrat als eigentliches Geschäftsführungsorgan erscheinen zu lassen. Der Vorstand müßte also eine allgemeine Feststellungsklage (§ 256 ZPO, besondere Klagearten sieht das AktG diesbezüglich nicht vor) erheben, mit dem Antrag festzustellen, daß die Gesamttätigkeit des Aufsichtsrates gegenüber dem Vorstand unzulässig ist. Hierfür müßte der Vorstand vor Gericht zunächst die gesamte Aufsichtsratstätigkeit substantiiert darlegen (§ 138 Abs. 1, 2 ZPO), was den Vorstand unvermeidbar in Konflikte mit dem Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft bringt (§ 93 Abs. 1 S. 2 AktG); im Hinblick auf die Gefahr einer entsprechenden Haftung (§ 93 Abs. 2 AktG) wäre eine entsprechende Klage für den Vorstand ein unvertretbares Risiko; der mögliche Ausschluß der Öffentlichkeit (§ 172 Ziff. 2 GVG) ist ein schwaches Mittel, auf das sich der Vorstand kaum verlassen könnte. Auch wird der Vorstand vor unüberwindlichen Beweisproblemen stehen. Selbst wenn man als aktivlegitimierte Partei eines solchen Interorganstreits nicht den Vorstand selbst ansehen würde, sondern die Aktiengesellschaft, in deren Namen der Vorstand klagt, könnte der Vorstand als gesetzlicher Vertreter der Klägerin (§ 78 AktG) nicht als Zeuge, sondern nur als Partei vernommen werden²². Ferner würde auch die Fassung des Klageantrages letztlich unüberwindbare Probleme bereiten. Um dem Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen, müßten die das Maß der zulässigen Kontrolle übersteigenden Maßnahmen im Antrag im einzelnen aufgeführt werden, was dann aber wieder einen stark eingeschränkten Umfang der materiellen Rechtskraft zur Folge hätte, d.h. der Aufsichtsrat könnte durch geringe Abänderungen seiner Tätigkeit, die sachlich am bisherigen Zustand nichts ändern, ein entsprechendes Urteil umgehen.

Das größte Problem eines solchen Interorganstreits ist aber die Parteistellung auf der Passivseite. Wenn der Vorstand im Namen der Aktiengesellschaft klagt, kann diese nicht auch Beklagte sein. Verklagt werden müßte der Aufsichtsrat oder seine Mitglieder. Dem Aufsichtsrat kommt keine Parteifähigkeit im Sinne des § 50 Abs. 1 ZPO zu, er ist nur Organ der Aktiengesellschaft, der alleine die Rechtsfähigkeit zukommt²³. Eine analoge Anwendung des § 61 Ziff. 2 VwGO, der im öffentlichen Recht auf Kommunalorgane bei Insichprozessen von Kommunen (sog. Kommunalverfassungsstreitigkeiten) angewandt wird, kommt im Zivilprozeß nicht in Frage²⁴. Verklagt werden müßten also die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder als natürliche Personen (§ 50 Abs. 1 ZPO), was aber wiederum insoweit Probleme bereitet, daß sie nicht einzeln als natürliche Personen, sondern in ihrer Verbundenheit als Organ der Aktiengesellschaft handeln²⁵. Letztlich wird man deshalb einen solchen Interorganstreit prozessual als unzulässig ansehen müssen²⁶. Der BGH hat die Frage bisher nicht entschieden; nach der Rechtsprechung kann jedenfalls ein einzelnes Organmitglied nicht klagen, da Rechte nur dem Gesamtorgan zustünden²⁷. Diese Rechtsprechung wird man auf die Beklagtenseite übertragen können. In der Literatur wird entgegen der hier vertretenen Ansicht ein Interorganstreit z.T. zugelassen, da der Rechtsschutz nicht von der Rechtsfähigkeit abhängen könne; insofern wird auf ein "rechtlich anerkanntes Kompetenzschutzinteresse" verwiesen, zu dessen Schutz Rechtsmittel gegeben sein müssen²⁸; diese Ansicht steht mit § 50 ZPO ersichtlich in Widerspruch.

Als Ausweg bliebe dem Vorstand nur, die Befolgung der Aufsichtsratsmaßnahmen zu verweigern, es auf die Abberufung ankommen zu lassen und dann dagegen zu klagen. Dies würde aber für den Vorstand zu einem untragbaren Zustand führen, da die Abberufung zunächst unabhängig von ihrer Rechtmäßigkeit bis zur rechtskräftigen Feststellung der Nichtigkeit wirksam wäre (§ 84 Abs. 3 S. 4 AktG).

Im Ergebnis wäre der Vorstand einem Mißbrauch der Kontrollbefugnisse durch den Aufsichtsrat hilflos ausgeliefert. Das Verhältnis zwischen Aufsichtsrat und Vorstand ist praktisch nicht justiziabel. Da § 76 Abs. 1 AktG dem Vorstand aber nicht nur ein Recht, sondern auch eine Pflicht zur eigenverantwortlichen Geschäftsführung ("hat" unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten), wird man aber wiederum nicht umhinkommen, dem Vorstand eine organschaftliche Pflicht aufzuerlegen, sich gegen eine Beeinträchtigung seiner Eigenständigkeit zu wehren, wofür aber keine prozessualen Mittel zur Verfügung stehen. Man würde damit dem Vorstand Pflichten auferlegen, die er rechtlich nicht durchsetzen kann.

B. Aber auch aus tatsächlichen Gründen wird sich der Vorstand kaum gegen den Aufsichtsrat wehren können, ist er doch von ihm abhängig, möchte wiederbestellt werden (§ 84 Abs. 1 S. 1 AktG) und ist außerdem an einer großzügigen Bemessung seiner Bezüge interessiert, die ebenfalls der Aufsichtsrat festsetzt (§ 87 Abs. 1 S. 1 AktG).

 Aufgrund dieser Situation, die für den Vorstand bei einer weit gefaßten Zweckmäßigkeitskontrolle entstehen würde, ist es angebracht, der Kontrolle von vornherein klare, sachgerechte Grenzen zu setzen. Dem Aufsichtsrat muß eine seine Kompetenzen betreffende rechtliche Konzeption an die Hand gegeben werden, die ihm klar umrissene Schranken für seine Tätigkeit setzt. Der Aufsichtsrat darf bei seiner kontrollierenden Tätigkeit nicht von der Vorstellung geprägt sein, er habe grundsätzlich umfassende Kompetenzen bis zum Rande des Mißbrauchs; ihm muß klar sein, daß jede Kontrolltätigkeit ein Eingriff in die Eigenverantwortlichkeit des Vorstandes ist, die ihrer Rechtfertigung bedarf. Nur so läßt sich wirksam der Gefahr vorbeugen, daß der Aufsichtsrat sukzessive seine Kompetenzen in unvertretbarer Weise ausdehnt und sich vom Kontroll- zum Geschäftsführungsorgan macht. Hierfür bietet sich der oben bereits aus den spezialgesetzlichen Befugnissen entwickelte Grundsatz an, die Kontrolle auf die Rechtmäßigkeit unter Einräumung eines entsprechenden Beurteilungsspielraumes hinsichtlich des Unternehmensinteresses zu beschränken (siehe oben Kap. 3 Nr. 2 III b ee).

Auch andere Gründe sprechen gegen eine weit gefaßte Zweckmäßigkeitskontrolle und Beratung:

A. Wie bereits Löwenfeld²⁹ um die Jahrhundertwende in brillanter Klarheit dargestellt hat, sind die Aufgaben eines Aufsichtsrates, der an der Geschäftsführung aktive Teilhabe hat, mit den Funktionen eines Kontrollorgans schlechthin unvereinbar:

Wenn demgegenüber eingewandt wird, der Aufsichtsrat könne durch eine umfangreiche Beratung und Zweckmäßigkeitskontrolle die ihm eigene Sachkunde der Geschäftsführung zuführen³⁰, so wird der eigentliche Sinn und Zweck eines Kontrollorgans in grundlegender Weise verkannt.

Die für die Geschäftsführung erforderliche Sachkunde bringt der Vorstand mit; aufgrund dieser Sachkunde wird er bestellt. Sinn der "Gewaltenteilung" kann es nicht sein, der Geschäftsführung weitere Sachkunde zuzuführen. Hier wäre eine Erweiterung der Anzahl der Mitglieder des Vorstands ebenso tauglich, wie etwa im anglo-amerikanischen Board-System, in dem den sog. "executive directors" sog. "non-executive directors" an die Seite gestellt sind³¹ (siehe dazu unten B). Der Vorstand kann sich weitere Sachkunde auch ohne weiteres durch Beraterverträge mit Dritten (Unternehmensberatungen etc.) verschaffen. Hierfür ist ein eigenständiges Organ nicht erforderlich. Wie Scheffler zutreffend hervorhebt, ist bei den Aufsichtsratsmitgliedern weniger Spezialwissen, sondern Verständnis der grundlegenden wirtschaftlichen, rechtlichen und technischen Zusammenhänge gefragt³².

Damit liegt der entscheidende Wert der Trennung des Aufsichtsrates vom Vorstand überhaupt nicht in der Einbringung zusätzlicher Sachkunde, sondern in der OBJEKTIVITÄT des Aufsichtsrates³³. Die von der Geschäftsführung getroffenen Entscheidungen sollen nochmals dem Urteil unbefangener Personen unterzogen werden, die in die Geschäftsführungsmaßnahmen noch nicht untrennbar verstrickt sind, kein Konzept zu verteidigen und fortzuführen haben, nicht durch ihre vergangenen Entscheidungen verblendet sind, nicht Gefahr laufen, sich mit früheren, u.U. bereits als falsch erkannten Maßnahmen in Widerspruch zu setzen.

Der Aufsichtsrat muß stets in seinem Urteil frei sein.

Wird ein Aufsichtsrat, der ein bestimmtes Geschäftsführungskonzept - wenn auch "unverbindlich" beratend - maßgeblich unterstützt hat oder gar erst den Vorstand im Wege der Beratung zu diesem Konzept bewegt hat, später, wenn nachträglich konzeptuale Mängel hervortreten, die Kraft haben, gegen das aufsichtlich einzuschreiten, was er vorher selbst vertreten hat? Er würde sich ja geradezu selbst ans Messer liefern und sich der Gefahr der Haftung aussetzen (§ 116 AktG). Wer einmal in die Geschäftsführung verstrickt ist, kann diese nicht mehr als Kontrollorgan überwachen.

Dieses Problem wird in der Praxis von den Aufsichtsräten auch durchaus gesehen. Wenn aber behauptet wird, diese Gefahr sei ob des größeren Nutzens einer intensiven Zweckmäßigkeitsberatung hinzunehmen, so ist dem entgegenzuhalten, daß der Gesetzgeber dieser Gefahr durch die strikte Trennung der Organe (§ 111 Abs. 4 S. 1 AktG) eben gerade vorbeugen wollte und im Gegenteil als nicht hinnehmbar ansieht.

Das Problem der präventiven, beratenden Kontrolle liegt, wie oben bereits angedeutet, insbesondere darin, daß sich Prognosen oftmals im nachhinein als falsch herausstellen und der Aufsichtsrat dann nicht mehr die nötige Unbefangenheit mitbringt, die "Notbremse zu ziehen".

Hierfür ein Beispiel:

Einmal in ein fehlerhaftes Geschäft der Gesellschaft mitverstrickt, ist die Unabhängigkeit des Aufsichtsrates gegenüber dem Vorstand dahin. Unter diesem Gesichtspunkt forderte Klein³⁴ bereits 1904 eine Reform. Sei der Aufsichtsrat zur Mitwirkung bei der Geschäftsführung berufen, so sei dies eine "folgenschwere Rückbildung der Gesellschaftsorganisation, und jeder denkbare Gewinn daraus könnte wohl nicht annähernd den Schlag gut machen, den die Kontrolle des Aufsichtsrates und mit ihr der hauptsächlichste Schutz der Aktionäre durch Wegfall der Unbefangenheit und durch das Entstehen des eigenen Interesses des Aufsichtsrates an einem befriedigenden Ergebnisse der Kontrolle erleiden müßte". In diesem Zusammenhang weist Klein darauf hin, daß schon das bloße Beraten des Vorstandes durch den Aufsichtsrat höchst schädlich sein kann. Von einem betriebswirtschaftlichen Standpunkt aus wird vertreten, daß eine "interpersonelle wie intraorganische Unvereinbarkeit von Beratung und Überwachung" zu einem generellen Verbot der Beratung der Unternehmensführung führen müßte³⁵.

B. In diesem Zusammenhang wird vermehrt darauf hingewiesen, daß der Aufsichtsrat letztlich eine Fehlkonstruktion sei ("lebensfremde Unmöglichkeit"; "täuschendes Rechtsinstitut"; "strukturell ungeeignet, Aufgabe zu erfüllen")³⁶. Solle der Aufsichtsrat auf der einen Seite die Geschäftsführung wirksam überwachen, so müsse er ein von der Geschäftsführung möglichst unabhängiges Organ sein; ein solches unabhängiges, nebenamtlich handelndes Organ sei aber aus seiner distanzierten Stellung heraus zu einer wirksamen Kontrolle überhaupt nicht in der Lage, da es ihm an den nötigen "Insiderkenntnissen" fehle, die nur durch eine ständige Involvierung in die Geschäftsführung gewährleistet werden könne. Also den Aufsichtsrat abschaffen³⁷ und als Alternative das amerikanische Board Modell einführen?

Dieses zeichnet sich dadurch aus, daß es neben der Hauptversammlung (Meeting of Shareholders) nur ein weiteres Organ, das "Board of Directors" kennt. Die ebenfalls gesetzlich vorgeschriebenen "Officers" (siehe z.B. § 8.40 MBCA) ³⁸ sind kein eigentliches weiteres Organ, sondern am ehesten als leitende Angestellte zu bezeichnen, die im Auftrage des Board das Tagesgeschäft der Gesellschaft leiten (vgl. § 8.41 MBCA: "Each Officer has the authority and shall perform ... the duties prescribed by the board of directors or by direction of an officer authorized by the board of directors to prescribe the duties of other officers").

In der Praxis wird versucht, eine gewisse Kontrolle der amerikanischen Corporation dadurch zu gewährleisten, daß innerhalb des Boards zwei verschiedene Klassen von Directors vorgesehen werden. Nämlich die sog. "Executive Directors" unter Vorsitz des meist "CEO" genannten Vorsitzenden (Chief Executive Officer), die hauptamtlich für die gesamte Leitung der Gesellschaft umfassend verantwortlich sind. Daneben gibt es die nebenamtlich tätigen "Nonexecutive Directors" oder "Outside Directors", die in der Praxis zahlenmäßig die Executive Directors übertreffen. Diese Mitglieder nehmen nicht direkt an der Geschäftsführung teil³⁹, sondern sind überwiegend als Berater der Executive Directors tätig ("They provide advice and counsel to management"; insoweit kann man tatsächlich von einem institutionellen Berater der Executice Directors sprechen). Daneben gewährleisten sie eine gewisse Kontrolle der Boardmitglieder ("They provide discipline to management, who must appear before them and present information and defend business decisions"⁴⁰). Dieses System ist allerdings nicht gesetzlich vorgeschrieben, aber vom Gesetz durchaus zugelassen. Der MBCA umschreibt die Aufgaben des Boards folgendermaßen: "All corporate powers shall be exercised by or under the authority of, and the business and affairs of the corporation managed under the direction of its board of directors ...". Aus dieser Formulierung wird geschlossen, daß das Board sowohl selbst geschäftsführend tätig sein kann ("manage") als auch sich auf eine "direction" im Sinne einer mehr beaufsichtigenden Tätigkeit beschränken kann⁴¹.

Dieses System wird insoweit für vorteilhaft gehalten, als die kontrollierenden "externen" Boardmitglieder, die an den meisten Sitzungen teilnehmen und über Geschäftsführungsmaßnahmen mitentscheiden, mehr in die Geschäftsführung eingebunden sind und somit eine intensivere und zeitnähere Überwachung ermöglichen würden als das deutsche Aufsichtsratsmodell⁴².

Die Frage ist aber, ob diese "intensivere und zeitnähere Überwachung" überhaupt ihren Namen verdient. Letztlich handelt es sich um eine Selbstkontrolle, die durch mangelnde Unabhängigkeit der Kontrollierenden geprägt ist⁴³. Dies wird in den USA auch erkannt. In einem Handbuch für Corporate Directors stellt die ABA fest, daß in manchen Bereichen eine unbefangene Kontrolle nötig ist ("desinterested oversight"), wozu Ausschüsse unter völligem Ausschluß der Managing Directors vorgeschlagen werden ("the need for total exclusion of managing directors from these committees")⁴⁴. Diese Ausschüsse decken allerdings nur einen kleinen Ausschnitt der erforderlichen Überwachung ab (z.B. "Nominating Committee": Vorschlagsrecht bezüglich neu zu ernennender Board Mitglieder; "Compensation Committee": Besoldung der Directors und Officers; "Audit Committee": zuständig für die Auswahl und Zusammenarbeit mit den Wirtschaftsprüfern).

Welches System nun wirklich vorzugswürdig ist, mag sich als "Glaubensfrage" darstellen, ob man den Nachteil des "dualen Systems" im Sinne einer mangelnden Integration beider Organe oder den Nachteil der Selbstkontrolle im Boardsystem hinnehmen möchte⁴⁵.

Entscheidend für die Auslegung des AktG muß aber sein, daß sich der Gesetzgeber eben bewußt für das "duale System" und gegen das Board Modell entschieden hat und damit zum Ausdruck gebracht hat, daß er die Unabhängigkeit des Kontrollorgans unter Inkaufnahme gewisser Nachteile als das beherrschende Prinzip wirksamer Überwachung ansieht. Einer Auslegung der Vorschriften des AktG, die das deutsche Trennsystem in Richtung des Board Systems aus den Angeln heben würde (wie dies die h.M. letztlich tut), ist entgegenzuwirken. § 111 Abs. 4 S. 1 AktG ist im Hinblick auf eine strikte Trennung zweier eigenständiger Organe ernstzunehmen.

C. Ein weiteres schwerwiegendes Problem sind unzulässige Eigeninteressen mancher Aufsichtsratsmitglieder, etwa als Vorstände oder Inhaber konkurrierender, beherrschender oder abhängiger Unternehmen⁴⁶.

§ 88 AktG sieht in Abs. 1 für den Vorstand ein umfassendes Wettbewerbsverbot vor und enthält in Abs. 2 eine entsprechende Haftungsvorschrift. In den Vorschriften über den Aufsichtsrat ist ein solches Wettbewerbsverbot nicht vorhanden. Eine analoge Anwendung auf den Aufsichtsrat verbietet sich aufgrund der detaillierten Regelung der §§ 95 ff AktG mangels Regelungslücke und Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Wegen der gesetzlichen unterschiedlichen Aufgabenzuweisung der beiden Organe (§ 111 Abs. 4 S. 1 AktG) sind diese in ihrer Stellung nicht vergleichbar. Vielmehr ist im Wege eines Umkehrschlusses für Aufsichtsräte gerade kein Wettbewerbsverbot anzunehmen; dies ergibt sich im Übrigen auch daraus, daß § 88 Abs. 1 S. 2 AktG ausdrücklich die Tätigkeit von Vorstandsmitgliedern in Aufsichtsräten konkurrierender Unternehmen nicht verbietet.

Damit besteht die unabweisbare Gefahr, daß solche Aufsichtsratsmitglieder eher die Interessen ihrer eigenen Unternehmen verfolgen als die Kontrolle zum Wohle der kontrollierten Aktiengesellschaft.

Selbstverständlich wäre ein solches Verhalten pflichtwidrig und würde das Aufsichtsratsmitglied zwar nicht nach § 88 Abs. 2 S. 1 AktG schadensersatzpflichtig machen, wohl aber nach §§ 116, 93 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 AktG. Nach h.M. ist bei offen zu Tage tretenden Interessenkonflikten sogar das Teilnahmerecht an den Sitzungen des Aufsichtsrates ausgeschlossen⁴⁷.

Gerade dieses Haftungsrisiko ist es aber, das die Einflußnahme auf die Geschäftsführung im Wege einer "unverbindlichen" BERATUNG als willkommenen Ausweg erscheinen läßt:

(1) Zunächst ist allerdings festzuhalten, daß auch eine Beratungstätigkeit (ihre Zulässigkeit unterstellt) rechtlich vollumfänglich der Haftung der §§ 116, 93 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 AktG unterliegt. § 676 BGB ist insoweit unanwendbar, da die organschaftliche Beziehung der Aufsichtsratsmitglieder zur Aktiengesellschaft als unbeschadet bleibendes "Vertragsverhältnis" im Sinne des § 676 BGB anzusehen ist bzw. sich die Haftung aus §§ 93, 116 AktG als sonstigem, dem § 676 BGB vorgehenden Gesetz ergibt⁴⁸.

Insofern müssen auch z.T. vertretene Differenzierungen außer Acht bleiben. So ist im Hinblick auf die Schadensersatzpflicht nicht danach zu unterscheiden, ob man den Aufsichtsrat zu einer Beratung verpflichtet oder nur berechtigt sähe (dazu näher unten Kap. 6 Nr. 1) oder ob eine Beratung noch im Rahmen der Überwachung erfolgt oder außerhalb des Überwachungsbereichs. Letzteres wird von Semler⁴⁹ vertreten, der meint, bei einer Beratung des Vorstandes außerhalb des Überwachungsbereichs (soweit man diese als freiwillige Aufgabe zulassen möchte, dazu ebenfalls näher unten Kap. 6 Nr. 1) sei der Aufsichtsrat frei und unterliege bei einer solchen Beratung nicht den Sorgfaltspflichten der §§ 116, 93 AktG. Dies ist abzulehnen. Solange ein Mitglied des Aufsichtsrates dem Vorstand als solches gegenübertritt - sei es auch nur beratend - nimmt es aufgrund seiner Autorität ein ganz bestimmtes, ihm als Mitglied des Kontrollorgans zukommendes Vertrauen des Vorstandes in Anspruch und unterliegt damit den Anforderungen der §§ 116, 93 Abs. 1 S. 1 AktG. Diesen kann es sich nicht dadurch entziehen, daß es seine ihm in § 111 Abs. 1 AktG zugedachten Kompetenzen überschreitet und eine außerhalb der Aufgabenzuweisung des § 111 Abs. 1 AktG liegende Beratung vornimmt. Der Aufsichtsrat haftet daher rechtlich umfänglich für alle pflichtwidrigen Ratschläge, egal ob diese verpflichtend oder freiwillig, innerhalb oder außerhalb des § 111 Abs. 1 AktG erfolgen⁵⁰.

(2) Kann sich der Aufsichtsrat somit zwar rechtlich durch eine Beratung nicht der Haftung entziehen, so werden aber in tatsächlicher Hinsicht Haftungsansprüche der Aktiengesellschaft schwer zu realisieren sein.

Die gegen ein Mitglied des Aufsichtsrates wegen fehlerhafter Beratung klagende Aktiengesellschaft ist zunächst darlegungs- und ggf. beweispflichtig für die:

• Pflichtwidrigkeit der Beratung, die
• Kausalität der Beratung für eine geschäftsschädigende Maßnahme des Vorstandes und den
• daraus entstandenen Schaden.
• Lediglich für das Verschulden ist gemäß § 93 Abs. 2 S. 2 die Beweislast umgekehrt.

Die Beratung wird sich in der Regel in einem fortwährenden Gespräch zwischen den Vorstand und einzelnen Mitgliedern des Aufsichtsrates vollziehen. Gegenstand einer Beschlußfassung (§ 108 Abs. 1 AktG) wird allenfalls ein grundlegendes Beratungskonzept sein, während sich die eigentliche Beratung außerhalb des Gremiums vollzieht (siehe dazu näher nachfolgend unter D). Diese wird damit in aller Regel nicht in Protokollen (§ 107 Abs. 2 AktG) festgehalten sein. Auch andere Beweismittel dürften kaum verfügbar sein. Die Vorstandsmitglieder als gesetzliche Vertreter der Aktiengesellschaft (§ 78 Abs. 1 AktG) können nicht als Zeugen vernommen werden (siehe bereits oben Nr. 2 II a A). Als Ausweg bleibt nur die Parteivernehmung, die bezüglich der beweisbelasteten Aktiengesellschaft aber nur mit Einverständnis des Gegners (§ 447 ZPO) oder von Amts wegen gemäß § 448 ZPO möglich ist, wobei letzteres aber bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit der zu beweisenden Tatsache voraussetzt⁵¹ und als alleiniges Beweismittel nicht statthaft ist.

Man könnte sogar noch einen Schritt weitergehen und überhaupt den Zurechnungszusammenhang zwischen falscher Beratung und Schaden zu verneinen, da stets eine eigenverantwortliche Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstandes "dazwischengeschaltet" ist⁵³.

Im Ergebnis wäre somit die Haftung des Aufsichtsrates für fehlerhafte Beratungen zwar rechtlich gegeben, aber praktisch kaum justiziabel. Der Aufsichtsrat könnte sich fast sorglos in einem rechtsfreien Raum bewegen und damit die Beratung als Instrument nutzen, zum Schaden der Gesellschaft konkurrierende Eigeninteressen zu verfolgen.

D. Auf starke Bedenken stößt eine ausgedehnte Beratungskompetenz im Hinblick auf die Willensbildung im Gremium.

(1) Gemäß § 108 Abs. 1 AktG werden die Maßnahmen des Aufsichtsrates grundsätzlich im Gremium in Sitzungen beschlossen⁵⁴.

(2) Dies wird im Hinblick auf Beratungstätigkeiten praktisch kaum möglich sein. Eine sinnvolle Beratung kann sich nur in einem fortwährenden Gespräch zwischen Aufsichtsratsmitgliedern und dem Vorstand vollziehen. Bezüglich der Beratung kann sich das Aufsichtsratsgremium kaum durch einen Beschluß mit "Ja oder Nein" einigen. Zumindest über Details wird es oft ebenso viele Auffassungen geben wie der Aufsichtsrat Mitglieder hat. Im Gremium könnte man allenfalls einen Beschluß über die Eckpfeiler der Beratung fällen. In der Praxis findet die Beratung ohnehin häufig ausschließlich durch den Aufsichtsratsvorsitzenden ohne weitere Beteiligung des Gesamtorgans statt.

(3) Dies widerspricht der Konzeption des § 108 Abs. 1 AktG, der zwingend für die Maßnahmen des Aufsichtsrates eine Entscheidung durch Beschluß vorschreibt.

Eine Tätigkeit einzelner Aufsichtsratsmitglieder gegenüber dem Vorstand sieht das Gesetz lediglich in § 90 Abs. 3 S. 2 AktG vor. Diese Vorschrift ist einer Verallgemeinerung nicht zugänglich. Es handelt sich um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift von § 108 Abs. 1 AktG⁵⁵. Zu bemerken ist in dieser Hinsicht v.a., daß im Falle des § 90 Abs. 3 S. 2 AktG das einzelne Aufsichtsratsmitglied ohnehin quasi in Vertretung des Gremiums handelt, da die Berichte auf Anforderung eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds stets an den Aufsichtsrat als Gremium zu richten sind (§ 90 Abs. 3 S. 2 Hs. 1 AktG).

(4) Anderer Ansicht ist im Hinblick auf die Beratung insoweit allerdings der BGH⁵⁶. Er stellt fest, daß die von ihm in weitem Umfang bejahten Beratungspflichten zwar grundsätzlich dem Organ und nicht seinen einzelnen Mitgliedern zustünden, die der Ausübung dieser Befugnisse korrespondierenden Organpflichten oblägen aber dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied. Diese Ausführungen sprechen dafür, im Hinblick auf die Beratungstätigkeit nicht streng am Beschlußsystem festzuhalten.

Die Ansicht des BGH ist aber abzulehnen. Zwar obliegen selbstverständlich dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied Rechte und Pflichten. Diese übt es aber ausschließlich durch Mitwirkung an der Tätigkeit des Gesamtorgans aus, wobei die Hauptpflicht die Teilnahme an den Aufsichtsratssitzungen und Mitwirkung an den zu fassenden Beschlüssen ist (Unterbreitung von Vorschlägen, Berichten, Teilnahme an Abstimmungen). Dem Vorstand tritt dann nur das Gremium mit den in seinen Sitzungen gefaßten Beschlüssen gegenüber, die in der Regel der Aufsichtsratsvorsitzende für den Gesamtaufsichtsrat vollzieht⁵⁷. Faktisch tritt damit dem Vorstand im Rahmen der Ausführung der Beschlüsse des Aufsichtsrates zwar der Aufsichtsratsvorsitzende gegenüber, der insoweit rechtlich aber nur für das Gesamtorgan handelt.

Völlig richtig wird in der Literatur bemerkt⁵⁸, daß sich zwar die Überwachungstätigkeit als solche überwiegend allein im tatsächlichen Bereich vollziehe und nicht oder nicht primär in Beschlüssen. Die Gesamtverantwortung des Organs und seiner Mitglieder bleibt jedoch erhalten. Die Überwachungstätigkeit vollzieht sich insoweit in drei Stufen:

Hinsichtlich der Beratung ergeben sich die Probleme v.a. auf der zweiten Stufe. Eine bis ins Detail festgelegte Beratung läßt sich, wie oben bereits erläutert, eben nicht in Beschlüsse fassen. Sie entwickelt sich erst in einem fortwährenden Gespräch, das etwa aufgrund entsprechender Erwiderungen des Vorstandes in eine völlig andere Richtung laufen kann als vorher im Aufsichtsratsgremium erörtert und beschlossen. Reagiert der Aufsichtsratsvorsitzende und entfernt sich demgemäß von dem im Gremium beschlossenen Beratungskonzept, so vollzieht er nicht mehr Maßnahmen des Gremiums, sondern handelt auf eigene Faust und damit rechtswidrig.

Im Ergebnis läßt sich somit festhalten, daß eine umfangreiche Zweckmäßigkeitsberatung dem gesetzlich ausnahmslos vorgeschriebenen Beschlußsystem kaum zugänglich ist.

Allerdings ist zuzugeben, daß auch nach den hier vertretenen bisherigen Ergebnissen die Beratung nicht völlig ausgeschlossen ist, sondern nur auf den Bereich der (oben näher definierten) Rechtmäßigkeit der Geschäftsführung beschränkt ist, so daß diese Probleme an sich ebenso nach der hier vertretenen Ansicht auftreten. Allerdings ist insoweit zu bemerken, daß der Beratungsinhalt umso klarer in Beschlüsse gekleidet werden kann, je enger der Beratungsumfang gefaßt ist. Außerdem ist die Beratung, wenn sie sich nur im Rahmen der Rechtmäßigkeitsprüfung bewegt, ja stets nur Vorstufe oder mildere Maßnahmen zu anderen Befugnissen. Die Beratung als Vorstufe zu einer konkreten Maßnahme (Androhung oder Durchführung eines Zustimmungsvorbehaltes oder der Abberufung) läßt viel weniger Spielraum als eine unbegrenzte Zweckmäßigkeitsberatung, deren unendlich viele Möglichkeiten und Aspekte durch ein Gremium nicht adäquat behandelt werden können.

a.) Auch ein Vergleich mit der GmbH stützt die hier vertretene Ansicht. Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft hat die GmbH kein obligatorisches Kontrollorgan. Die Kontrolle wird vielmehr durch die Gesellschafter selbst ausgeübt (§ 46 Ziff. 6 GmbHG). Die GmbH ist im Gegensatz zur Aktiengesellschaft hierarchisch gestaltet, wobei die Gesellschafterversammlung stets die Oberhand behält⁵⁹. Ein Aufsichtsrat ist zwingend nur dann zu bilden, wenn die GmbH die Mitbestimmungsgrenze durchbricht. Dann wird ein Teil der Kompetenzen von der Gesellschafterversammlung auf den Aufsichtsrat übertragen. Dies kann aber nichts daran ändern, daß der Aufsichtsrat "im Auftrage" Kompetenzen ausübt, die originär der Gesellschafterversammlung zustehen. Der Aufsichtsrat nimmt insofern eindeutig als Hilfsorgan der Gesellschafterversammlung deren Kompetenzen wahr⁶⁰. Deshalb können dem Aufsichtsrat auch von vornherein keine weitergehenden Befugnisse zustehen als der Gesellschafterversammlung, der nur Maßnahmen zur "Prüfung und Überwachung" der Geschäftsführung zukommen (§ 46 Ziff. 6 GmbHG). Der Aufsichtsrat übt nur von der Gesellschafterversammlung abgeleitete Befugnisse aus.

b.) Allerdings werden stets die grundlegenden Unterschiede zwischen GmbH- und Aktiengesellschaftsaufsichtsrat herausgestellt. Anders als im GmbH-Recht kontrolliere der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft nicht nur die Geschäftsführer, sondern die Gesellschafter selbst. Auf der Basis des Art. 14 Abs. 2 GG wohne dem Aktienrecht implizit eine Gemeinwohlklausel inne. ⁶¹ Die der GmbH fremde hohe Anzahl an Gesellschaftern verhindere bei der Aktiengesellschaft im Gegensatz zur GmbH von vornherein eine effektive Kontrolle durch die Gesellschafterversammlung⁶². Während bei der GmbH im Konflikt zwischen Aufsichtsrat und Gesellschafterversammlung stets die Gesellschafterversammlung die Oberhand behalte, bestehe im AktG eine Art "balance of power" zwischen Aufsichtsrat und Hauptversammlung, da diese für die Entscheidung von Geschäftsführungsfragen grundsätzlich nicht zuständig sei⁶³.

Diese Argumente sind wenig schlagkräftig.

Zwar ist richtig, daß der bei der Aktiengesellschaft obligatorische Aufsichtsrat deshalb besteht, weil den Aktionären wegen ihrer hohen Anzahl und meist nur aus Kapitalanlagegründen vorgenommenen Beteiligung eine effektive Kontrolle der Geschäftsführung im Gegensatz zur GmbH-Gesellschafterversammlung nicht möglich ist. Dies ändert aber nichts daran, daß auch der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft nur solche Aufgaben wahrnimmt, die von ihrem Charakter her wesensmäßig den Inhabern der Gesellschaft zustehen, nur eben von diesen aus praktischen Gründen nicht wahrgenommen werden können. Am Wesen als Hilfsorgan der Anteilseignerversammlung ändert sich dadurch nichts⁶⁴.

Auch die bei der Aktiengesellschaft im Gegensatz zur GmbH postulierte Gemeinwohlklausel führt zu keiner anderen Betrachtung. Insofern ist eine Unterscheidung zwischen der GmbH und der Aktiengesellschaft verfehlt. Die Sozialbindung des Eigentums gem. Art. 14 Abs. 2 GG trifft jedes Eigentum, das in irgendeiner Weise über den Eigentümer hinaus Auswirkungen auf die Allgemeinheit hat. Bei Wirtschaftsunternehmen ergibt sich die Sozialbindung in erster Linie aus der Verfügung über fremde Arbeitskraft⁶⁵ und trifft damit jeden Unternehmer, egal ob in der Form eines Einzelunternehmens, Personengesellschaft, GmbH oder Aktiengesellschaft organisiert. Die Gemeinwohlklausel ist damit auf Aktiengesellschaft und GmbH ohne Unterschied gleichermaßen anwendbar. Ferner wird die Sozialbindung des Eigentums durch die Gesetze bestimmt und das Unternehmen genügt der Sozialbindung dadurch, daß es die einschlägigen Gesetze beachtet⁶⁶ (z.B. die Arbeitsschutz- und Kündigungsschutzgesetze); eine darüberhinausgehende Tätigkeit des Aufsichtsrates im Dienste der Allgemeinheit, die eine weitergehende Einflußnahme auf die Geschäftsführung rechtfertigen könnte, existiert weder bei der GmbH noch der Aktiengesellschaft. Der Aufsichtsrat hat die Rechtmäßigkeit der Geschäftsführung im Hinblick auf die sozialbindenden Gesetze zu überwachen. Eine darüberhinausgehende Pflicht des Unternehmens, auch außerhalb von sozialbindendem Gesetzesrecht als allgemeine Handlungsmaxime stets zum Wohle der Allgemeinheit zu handeln, existiert unter geltendem Verfassungsrecht nicht. Deshalb wäre es auch abwegig, eine Pflicht des Aufsichtsrates zu postulieren, die Geschäftsführung über die Beachtung der sozialbindenden Gesetze hinaus darauf zu überwachen, daß sie dem Allgemeinwohl dienlich ist. Und dies gilt für die Aktiengesellschaft wie die GmbH gleichermaßen.

Zusammenfassend ist der Charakter des Aufsichtsrates als Hilfsorgan der Gesellschafter bei beiden Gesellschaftsformen gleichermaßen ausgeprägt.

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