(Anmerkung: Zur Zeit der Endfassung der Dissertation war das KonTraG noch nicht in Kraft getreten!

Zahlreiche spektakuläre Großpleiten (Metallgesellschaft, Procedo, Balsam, Bremer Vulkan etc.) haben in Politik und Öffentlichkeit zu zahlreichen pauschalen Schuldzuweisungen und einer starken Kritik am deutschen Unternehmenssystem insbesondere auch im Hinblick auf die Tätigkeit der Aufsichtsräte geführt. Vorwürfe wie mangelnde Qualifikation, seltene Zusammenkünfte und geringer Mitwirkungsgrad werden erhoben¹. Unter der Überschrift "Transparenz und Kontrolle" fallen im wesentlichen folgende Schlagworte:

• Begrenzung des Einflusses der Banken:

• Ausschluß von Interessenkollisionen von Aufsichtsratsmitgliedern.

• Verkleinerung der Größe der Aufsichtsräte.

• Verminderung der Höchstzahl der Aufsichtsratsmandate.

 Bereits Anfang 1995 kamen aus den Reihen der Regierungskoalition einzelne Vorschläge. Die damalige Justizministerin Leutheusser-Schnarrenberger schlug vor, die Zahl der Aufsichtsratsmandate auf fünf zu begrenzen oder die Vorsitzendenmandate doppelt zu zählen. Weiter sollte Interessenkonflikten wirksam begegnet werden. Auch über eine Beschränkung des Beteiligungsbesitzes der Banken wurde nachgedacht².

Als erste hat die Fraktion der SPD bereits einen Gesetzentwurf vorgelegt (Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung von Transparenz und Beschränkung von Machtkonzentrationen in der deutschen Wirtschaft, Transparenz- und Wettbewerbsgesetz) ³.

Der Gesetzentwurf enthält im Hinblick auf den hier interessierenden Bereich der Kontrolle der Geschäftsführung folgende Eckpfeiler:

• Eine Stimmrechtsvollmacht an Kreditinstitute ist nur noch zusammen mit schriftlichen Weisungen zu den einzelnen Tagesordnungspunkten zulässig (§ 135 Abs. 4 des Entwurfs). Damit dürfte eine eigenverantwortliche Ausübung des Stimmrechts durch die Kreditinstitute nach deren eigenem Ermessen ausgeschlossen sein.
• Der Regelfall für Aktionäre, die ihr Stimmrecht nicht selbst ausüben, ist eine Stimmrechtsvollmacht an sog. "Aktionärsvertreter", die von der Hauptversammlung auf fünf Jahre gewählt werden und vom Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel alle drei Jahre geprüft werden. Sie sind bei Verletzung ihrer Pflichten nicht nur der Gesellschaft haftbar, sondern auch den Aktionären unmittelbar, wenn deren Schaden über die bloße Schädigung der Gesellschaft hinausgeht.

a.) Die Neufassung des § 114 AktG ist in erster Linie auf Beraterverträge zugeschnitten. In der Begründung heißt es, der Wunsch nach Kontrollfreiräumen erzeuge für den Vorstand den Anreiz, die Kontrolltätigkeit des Aufsichtsrates durch Vergünstigungen an Aufsichtsratsmitglieder etwa in Form von Beraterverträgen zu unterlaufen. Die Genehmigung derartiger vertretenen mit Interessenkonflikten beladener Verträge müsse von den möglichen Geschädigten, d.h. den Aktionären in der Hauptversammlung erteilt werden. Diese müßten vor einem kollusiven Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat beim Abschluß von Verträgen geschützt werden⁴.

Damit halten die Entwurfsverfasser Beraterverträge offenbar grundsätzlich für zulässig. Durch die Neufassung soll verhindert werden, daß die Kontrolle der Geschäftsführung durch Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat beeinträchtigt wird und an die Stelle der Kontrolle eine Kooperation tritt.

Dies ist das gleiche Anliegen, das auch in dieser Abhandlung verfolgt wurde, nämlich eine strikte Trennung von Aufsichtsrat und Geschäftsführung herbeizuführen. Ob der durch den Gesetzentwurf vorgeschlagene Weg allerdings sinnvoll ist, darf bezweifelt werden. Die meisten Aktionäre werden kaum in der Lage sein, die Auswirkungen einzelner Beraterverträge zutreffend einzuschätzen. Das Wesen der Hauptversammlung, im wesentlichen nur über Grundlagengeschäfte zu entscheiden, würde verzerrt. Außerdem wäre der Mißbrauch von Beraterverträgen im Falle eines starken Einflusses von Großaktionären durch das Erfordernis der Genehmigung seitens der Hauptversammlung nicht völlig ausgeschlossen. Der mögliche Mißbrauch wäre nur vom Aufsichtsrat auf die Hauptversammlung verlagert. Die hier (bereits de lege lata) vertretene Ansicht, Beraterverträge generell für unzulässig zu erklären, scheint mir die wesentlich klarere, vorzugswürdigere Konzeption.

b.) Die Begrenzung der Höchstzahl der Aufsichtsratsmandate auf fünf unter doppelter Anrechnung der Vorsitzendenposten sei aufgrund der Erfahrung geboten, daß die mit vielen Aufsichtsratsmandaten ausgestatteten Organmitglieder ihre Überwachungsaufgabe nicht mehr mit dem nötigen Nachdruck verfolgen könnten⁵.

Diese beabsichtigte Verminderung der Höchstzahl der Aufsichtsratsposten scheint dafür zu sprechen, daß die Aufgaben des Aufsichtsrates erweitert werden und ihm dafür durch eine verringerte Höchstzahl von Mandaten arbeitsmäßig genügend Spielraum gelassen werden soll. In diesen Rahmen würde an sich auch eine erweiterte, über die hier Auffassung hinausgehende Beratungstätigkeit passen.

Nun ist aber zu berücksichtigen, daß selbst bei der hier vertretenen eng gefaßten (auf die Rechtmäßigkeit beschränkten Kontrolle und Beratung) die Belastung mit zehn Aufsichtsratsmandaten (u.U. zuzüglich fünf weiterer bei Konzernen) eine kaum zu bewältigende Arbeitsbelastung bedeutet⁶. Wenn der SPD-Entwurf pro Mandat einen Arbeitsaufwand von vier bis sechs Tagen ansetzt, so ist das sicher nicht zu hoch gegriffen, selbst wenn man die Überwachung auf die Rechtmäßigkeit beschränkt. Daß 40 bis 60 Arbeitstage für Geschäftsführer/Vorstände großer Industrieunternehmen für nebenamtliche Tätigkeiten kaum aufzubringen sind, liegt auf der Hand. Bei den großen Kreditinstituten werden in der Praxis deshalb Aufsichtsratsmandate z.T. hauptberuflich von Mitarbeitern des Organmitglieds bearbeitet. Dies grenzt bereits an eine Verletzung des Delegationsverbotes (§ 111 Abs. 5 AktG). Zwar ist es grundsätzlich nicht als ein Verstoß gegen das Delegationsverbot zu sehen, wenn sich das Organmitglied bei seiner Tätigkeit einer Hilfsperson bedient⁷. Wenn das Aufsichtsratsmitglied aber kaum Zeit hat, seine Organmandate zu bearbeiten, sondern praktisch nur noch auf seinen Mitarbeiter vertraut, wird man kaum mehr dafürhalten können, daß die Aufsichtsratsaufgaben noch persönlich von den Organmitgliedern wahrgenommen werden. Ferner ist zu beachten, daß eine eng gefaßte Rechtmäßigkeitskontrolle einen wesentlich größeren Zeitaufwand erfordern mag als eine oft allgemein gehaltene Beratung der Geschäftsführung in Zweckmäßigkeitsfragen.

Die Verminderung der Aufsichtsratsmandate ist daher keineswegs angezeigt, um dem Aufsichtsrat erweiterte Aufgaben und Pflichten aufzuerlegen, sondern um ihm endlich eine exakte, verbindliche Rechtmäßigkeitskontrolle zu ermöglichen.

 c.) Durch eine Abschaffung des Depotstimmrechts sollen Einflußkumulationen und Interessenkonflikte verhindert werden. In der Praxis erteilen viele Aktionäre ihren Depotbanken Stimmrechtsvollmachten ohne besondere Weisungen, so daß wenige Großbanken eine erhebliche Anzahl von Stimmen in ihrem Interesse weisungsfrei aufgrund einer pauschalen Vollmacht ausüben können. Der von der Hauptversammlung gewählte Aufsichtsrat dient dabei - entgegen seinem Wesen als Kontrollorgan - oft als Brücke, um auf die Geschäftsführung im Sinne der Banken Einfluß zu nehmen. Zusammen mit den zahlreichen Überkreuzverflechtungen⁸ dient der Aufsichtsrat dann im Endeffekt mehr als ein Instrument gegenseitiger Einflußnahme denn der notwendigen Kontrolle. Es entstehen so durch das Zusammenwirken einzelner Faktoren besorgniserregende Einflußmöglichkeiten, die einer effektiven Kontrolle entgegenwirken (sog. Kumulationsthese⁹). Das Anliegen, das Depotstimmrecht zumindest zu modifizieren, ist daher berechtigt, wenn es zusammen mit anderen Maßnahmen, wie etwa einer Begrenzung des Beteiligungsbesitzes von Banken verwirklicht wird (der Entwurf sieht eine Höchstbeteiligung von 5% an Nichtbanken vor, § 3a KWG). Ob sich dieses Vorhaben in der Praxis allerdings verwirklichen läßt, ist fraglich, da einmal entstandene Verflechtungen schwer rückgängig zu machen sind und auch Probleme im Hinblick auf Art. 14 GG entstehen mögen. Zusammen mit einem eng gefaßten Kontrollumfang und einer klar begrenzten Beratungskompetenz wäre es aber sicher ein wirksames Mittel, die Unabhängigkeit der Aufsichtsräte und eine wirksame Überwachung wiederherzustellen.

Mittlerweile liegt auch ein Referentenentwurf eines Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz vor, der auf der Grundlage von Vorschlägen einer Arbeitsgruppe aus Vertretern der Koalitionsfraktionen und der Bundesregierung erarbeitet wurde und verschiedenen Änderungen des AktG und HGB vorsieht (RefEntw KonTraG) ¹⁰. Einer der Kernbereiche des Entwurfs ist das Recht des Aufsichtsrates.

a.) Hinsichtlich der Begrenzung der Höchstzahl von Aufsichtsratsmandaten zählen die Vorsitzendenposten doppelt; eine generelle Beschränkung auf fünf Posten ist dagegen nicht vorgesehen¹¹. Eine solche Beschränkung sei eine Vorschrift zugunsten der Großbanken, da diese ihre Mandate durch die "zweite Reihe besetzen" lassen könnten (Otto Graf Lambsdorff¹²; ähnlich Friedhelm Ost¹³). Außerdem sei eine generelle Beschränkung zu pauschal und würde Unterschiede nach Branche, Größe und Komplexität der Unternehmensstruktur unberücksichtigt lassen¹⁴. Der Grund für die Doppelanrechnung der Vorsitzendenposten ist eine "Aufwertung" der Vorsitzendenposition¹⁵ und die Tatsache, daß der Aufsichtsratsvorsitzende in der Praxis die ganz überwiegende Arbeit leistet¹⁶. Wenn nunmehr diese übermäßige Belastung durch eine Doppelanrechnung berücksichtigt werden soll, so ist dem allerdings entgegenzuhalten, daß die in der Praxis stark unterschiedliche Belastung des Vorsitzenden und der übrigen Mitglieder eine Unsitte ist, die nicht dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Zwar hat der Aufsichtsratsvorsitzende gegenüber den übrigen Mitgliedern einige zusätzliche Aufgaben. Dabei handelt es sich aber neben dem Vollzug der Aufsichtsratsbeschlüsse, der Leitung der Aufsichtsratssitzungen und Einberufung des Aufsichtsrates (§ 110 Abs. 1 AktG) überwiegend um bloße Mitwirkungspflichten bei Handelsregistereintragungen (z.B. § 195 Abs. 1, §§ 188 Abs. 1, 203 Abs. 1, § 223, §§ 229 Abs. 3, 237 Abs. 4 S. 5 AktG), die eine doppelte Belastung des Vorsitzenden kaum rechtfertigen dürften¹⁷. Wenn in der Praxis die Hauptlast trotzdem auf dem Vorsitzenden liegt, v.a. weil dieser sich in der Regel zu umfassender Beratung des Vorstandes berufen fühlt, so ist dies ein Mißbrauch des Gesetzes, der eine diesbezügliche Anpassung des Gesetzes nicht rechtfertigt.

b.) Ursprünglich waren Überlegungen im Gange, wechselseitige Aufsichtsratsmandate in konkurrierenden Unternehmen zu verbieten (so etwa Friedhelm Ost¹⁸ und besonders deutlich Otto Graf Lambsdorff¹⁹), um Interessenkonflikte zu vermeiden (siehe dazu de lege lata oben Kap. 4 Nr. 2 II b B). Der Entwurf KonTraG sieht aber davon ab, die gleichzeitige Ausübung von Aufsichtsratsmandaten zusammen mit Vorstands- oder Aufsichtsratsmandaten in konkurrierenden Unternehmen generell zu verbieten²⁰. Vielmehr beschränkt sich der Entwurf auf ein Stimmrechtsverbot für Aufsichtsratswahlen bei börsennotierten Gesellschaften mit wechselseitigen Beteiligungen (Entwurf KonTraG, Neufassung § 328 Abs. 3 AktG).

c.) Einer Beschränkung des Beteiligungsbesitzes der Banken, dem man von Anfang an kritisch gegenüber stand (vgl. etwa die Äußerungen von Susanne Tiemann und Ernst Hinsken²¹), sieht der Entwurf nicht vor²². Für eine deutliche Beteiligungsbegrenzung hat sich allerdings Otto Graf Lambsdorff ausgesprochen²³, um die Kumulation von Beteiligungsbesitz, Aufsichtsratsmandaten und Vollmachtsstimmrecht (sog. Kumulationsthese, siehe oben Nr. 1 c), die eine mißbräuchliche Ausnutzung von Machtpositionen eröffnet, einzuschränken.

d.) Der Entwurf sieht eine Verkleinerung der mitbestimmten Aufsichtsräte vor und legt eine Regelzahl von zwölf Mitgliedern fest (des Änderung des § 7 MitbestG), gegen die sich allerdings das Bundesministerium für Arbeit und Soziales wehrt, das um den Einfluß der Mitbestimmung besorgt ist²⁴. Dies soll wohl zu einer Effektivierung der Aufsichtsratstätigkeit führen, da große Gremien oft zu "Schwatzkreisen" verkommen, während kleine Gremien stringent und effektiv arbeiten können²⁵.

e.) Weitere hervorzuhebende Änderungen betreffen die Festlegung von mindestens vier statt bisher zwei Aufsichtsratssitzungen pro Jahr bei börsennotierten Gesellschaften (Ergänzung des § 110 Abs. 3 AktG) und die Erteilung des Auftrages an den Abschlußprüfer durch den Aufsichtsrat anstelle des Vorstandes (Ergänzung des § 111 Abs. 2 AktG).

Durch derartige Änderungen des Aufsichtsratsrechts werden in einem gewissen Maße sicherlich einige der Gefahren einer ausgedehnten Zweckmäßigkeitskontrolle und Beratung für die Wirksamkeit der Überwachung abgemildert (etwa Interessenkonflikte). Die zu erwartenden Änderungen sind allerdings zu geringfügig, um in Zukunft eine Erweiterung der hier (de lege lata) vertetenen engen Beratungsaufgabe rechtfertigen zu können.

Allerdings laufen die Reformbemühungen überwiegend unter dem Stichwort einer Intensivierung der Aufsichtsratstätigkeit²⁶, was etwa in der erhöhten Frequenz der Aufsichtsratssitzungen zum Ausdruck kommen soll²⁷; die Aufgaben und Pflichten des Aufsichtsrates sollen erweitert bzw. verschärft werden²⁸. Es werden gar hauptberufliche Aufsichtsräte erwogen²⁹. Dies spricht auf der einen Seite dafür, daß der Gesetzgeber in Zukunft den Kontrollumfang der Aufsichtsratstätigkeit erweitern möchte. Auf der anderen Seite ist aber zu berücksichtigen, daß am "dualen System" festgehalten werden soll³⁰; und es ist ja maßgeblich die das Wesen des Trennsystems bestimmende Unabhängigkeit der Organe, die einer erweiterten Einflußnahme des Aufsichtsrates auf die Geschäftsführung (sei es im Wege der Beratung, von Zustimmungsvorbehalten oder anderer Mittel) entgegensteht.

Im Ergebnis werden die zu erwartenden Änderungen ein Kompromiß sein, der sich in wenigen mehr marginalen Änderungen des Unternehmensrechts erschöpft und nicht geeignet sein wird, den Gefahren einer erhöhten Einflußnahme des Aufsichtsrates auf die Geschäftsführung wirksam vorzubeugen. Das organschaftliche duale Grundgefüge, das eine weit gefaßte Beratung nicht zuläßt, wird unangetastet bleiben. In diesem Zusammenhang ist bemerkenswert, daß nach dem Entwurf KonTraG der von der Hauptversammlung gewählte Abschlußprüfer nicht mehr vom Vorstand, sondern vom Aufsichtsrat beauftragt werden soll (siehe oben Nr. 2e). Dadurch soll einer zu großen Nähe des Prüfers zum Vorstand entgegengewirkt werden³¹; dies unterstreicht die strenge Trennung zwischen Geschäftsführung und Kontrolle. Überlegungen, einen gesetzlichen Katalog von zustimmungspflichtigen Geschäftsführungsmaßnahmen zu schaffen, haben sich nicht durchgesetzt, da die Grenze zwischen Leitungs- und Überwachungstätigkeit unsachgemäß verwischt und eine nicht gewünschte Annäherung an das Board-Modell stattfinden würde³². Auch die im Entwurf KonTraG vorgesehene Änderung des § 90 Abs. 1 Nr. 1 AktG, die Berichterstattung des Vorstandes nunmehr auf "grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung (insbesondere die Produktions-, Absatz-, Beschaffungs-, Personal-, Finanz- und Investitionsplanung)" zu erstrecken, bringt gegenüber der jetzigen Fassung ("grundsätzliche Fragen der Geschäftsführung") keinerlei sachliche Änderung, da die Unternehmensplanung als Teil der ex-ante Kontrolle bereits nach geltendem Recht Gegenstand der Überwachung ist³³, wobei sie nach der hier vertretenen Ansicht natürlich auf die Rechtmäßigkeit unter Anerkennung eines Beurteilungsspielraumes beschränkt ist.

Auch nach einer zu erwartenden Gesetzesänderung wird somit voraussichtlich kein Anlaß bestehen, von der hier vertretenen Auffassung einer auf die Rechtmäßigkeit beschränkten Beratungsaufgabe abzuweichen³⁴.

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